Custeio da Administração Central por atraso na obra – Marinangelo & Aoki Advogados

Por que e como ressarcir a construtora pelos custos administrativos adicionais quando a responsabilidade pelo atraso de cronograma não é dela.

Atrasos no cronograma da obra geram prejuízos para ambas as partes contratantes. Para o dono da obra, o atraso implica o recebimento tardio do objeto contratual e, por derivação lógica, pode gerar prejuízos que seriam evitáveis caso a entrega fosse pontual. Para o contratado, o resultado é sempre o aumento de custos da construção.

Tais atrasos podem advir, basicamente, de fatos imputáveis ao dono da obra ou seus agentes, de fatos imputáveis ao contratado e seus agentes (aí incluídos os subcontratados) e por motivos de força maior.

Evidentemente que se o atraso no cronograma da obra for imputável ao contratado, ele não terá direito a nenhuma remuneração adicional pelos custos com a Administração Central. Porém, se o fato não lhe for imputável, este direito lhe assiste e aí surge um dos grandes dilemas no que se refere ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Não são raras as vezes em que o contratante público coloca empecilhos ao ressarcimento desses custos, muitas vezes solicitando comprovações que fogem ao próprio conceito da Administração Central, como holerites de diretores, contas de telefone e a comprovação de outros gastos que, na prática, tornam inviável o efetivo reequilíbrio da economia contratual.

Aldo Dórea Mattos, no livro “Como preparar orçamentos de obras: dicas para orçamentistas, estudos de casos, exemplos”, explica que a Administração Central consiste “na estrutura necessária para execução das atividades de direção geral da empresa, incluindo as áreas administrativa, financeira, contábil, técnica, de suprimentos etc.” O aludido autor expõe, ainda, que o escritório central, por ser um gerador de despesas, tem de ser custeado pelas obras, mediante a inclusão, no orçamento, de uma provisão de recursos proporcional ao porte de cada contrato.

A taxa de Administração Central trata-se, portanto, de uma parcela do BDI de complexa orçamentação, pois envolve a própria estrutura da empresa. Seu custeio, comumente, dá-se por meio de um percentual aplicado sobre o custo da obra, variando entre 2% a 5%.

De acordo com Aldo Dórea Mattos, “para avaliar qual a taxa de Administração Central a ser praticada, o orçamentista deve elaborar o orçamento anual da Administração Central e estimar percentualmente a representatividade desse custo em relação ao custo total das obras durante o ano. O percentual obtido será aquele utilizado pelo orçamentista para majorar o custo da obra, a fim de incluir a taxa de Administração Central.”

Neste cálculo, o prazo de execução da obra é uma variável importante para o devido custeio da Administração Central, logo a extensão do prazo original do contrato afetará diretamente este custo.
A equação envolvida é bastante clara. Durante a execução contratual, a Administração Central estará com uma equipe mobilizada para apoiar uma determinada obra gerando os mais variados custos e despesas, cuja remuneração será obtida no próprio contrato ao qual está vinculada.

Se o prazo contratual se estende, a remuneração inicialmente calculada não refletirá mais o custo daquela equipe, a qual irá permanecer por mais tempo vinculada àquele contrato, impedindo-a de direcionar seus esforços para outras atividades rentáveis.

É de bom alvitre, desde já, alertar que eventuais argumentos no sentido de que a equipe pode procurar outro contrato para recompensar a perda oriunda da extensão do prazo contratual não resiste à análise empresarial mais simples.

Basta ter em conta que o novo contrato a ser amparado por esta equipe terá que contemplar uma remuneração da administração contratual maior do que a usual, para fazer jus às eventuais perdas no contrato atrasado, tornando o preço pouco competitivo.

Em segundo lugar, não se pode deixar de levar em consideração que o construtor não tem como prever por quanto tempo o prazo contratual se estenderá, inviabilizando a alocação deste custo para um novo contrato. Por fim, é preciso considerar que a utilização da equipe em outro contrato a impedirá de retomar suas atividades no contrato primitivo quando cessada a causa de sua paralisação.

Parece claro e lógico, portanto, que os custos da Administração Central não podem ser remunerados a não ser pelo próprio contrato ao qual está vinculado, mediante o reequilíbrio econômico financeiro do contrato.

O Tribunal de Contas da União já teve oportunidade de se manifestar sobre o assunto no Processo 006.536/2008-03. Naquela oportunidade, reconheceu a legitimidade de se acrescer ao valor contratual a parcela relativa à Administração Central caso o atraso na conclusão do objeto contratual seja imputável à Administração Pública.

Aquela corte de contas, entretanto, exige efetiva comprovação de que do atraso resultou efetivo prejuízo ao particular, “impedindo-o de perceber, durante o período de inatividade, a devida contraprestação financeira em face da impossibilidade de vir a executar o objeto na forma avençada e, ao mesmo tempo, de aproveitar aquela fração da Administração Central em outro empreendimento”.

Não estou de acordo com este posicionamento. Não me parece que o contratado tenha que demonstrar o efetivo prejuízo, pois ele deriva da simples perturbação da economia contratual. A questão deve estar direcionada ao contrato e sua contrapartida financeira e não à empresa como um todo.

Ao planejar sua proposta comercial, o contratado contempla um preço final de venda no qual estão embutidos os custos diretos, indiretos e sua bonificação. Todo este cálculo sofre alterações de acordo com o tempo de execução contratual previsto. A cada acréscimo de prazo, aquela equação é maculada, de modo que o custo adicional da Administração Central será coberto por outro fator que não deveria remunerá-la, como, por exemplo, o lucro projetado pelo contratado.

A partir do momento em que um dos elementos componentes da proposta passa a exercer função diversa daquela inicialmente projetada, a economia contratual está em risco, logo a empresa está tendo prejuízo.

Nesse compasso, pouco importa se o contratado, em tese, pôde direcionar as atividades daquela equipe para outro empreendimento – cuja possibilidade já refutamos anteriormente – e pouco importa à Administração Pública, dona da obra, aferir os eventuais resultados da empresa para poder avaliar se ela faz ou não jus à remuneração da Administração Central do contrato cujo prazo foi estendido.

O dever de remunerar a Administração Central pelo prazo adicional deriva do simples fato de que a equação econômico-financeira do contrato foi maculada, em flagrante violação ao art. 37, XXI, da Constituição Federal, e demais regras pertinentes à espécie.

O cálculo deve ser feito, portanto, levando em consideração o valor do custo da Administração Central naquele contrato, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Como calcular

Nos Estados Unidos, a remuneração da Administração Central por extensão de prazo ao qual o contratado não deu causa é amplamente aceita. A fórmula para este cálculo foi aprovada em um julgado da Côrte das Forças Armadas numa disputa contratual em que figurava uma empresa denominada Eichleay Corporation.

Pela fórmula proposta é possível obter a devida remuneração pelos custos de Administração Central sem a necessidade de comprovar os prejuízos, já que são logicamente extraíveis do simples atraso contratual.

A fórmula converte o valor da Administração Central em uma verba diária que multiplicada pelos dias de atraso da obra redundam no valor total da remuneração devida. A fórmula é assim representada:

Como é possível perceber, a fórmula de Eichleay é simples e de três etapas: primeiro o faturamento total do contrato é dividido pelo faturamento total da empresa no período. O quociente é multiplicado pelo custo da Administração Central total da empresa durante o período do contrato para produzir o custo da Administração Central alocada ao contrato.

Na segunda etapa o custo da Administração Central alocada ao contrato é dividida pelos dias de execução contratual, incluindo o período de atraso. Disso resultará o valor diário da administração contratual.

Ao final, o valor diário obtido na etapa anterior é multiplicado pelo número de dias de atraso, chegando-se, assim, a um valor considerado como sendo aquele adequado à remuneração da Administração Central no período de atraso no cronograma da obra.

A fórmula, embora largamente utilizada, tem o inconveniente se ser aplicável somente após o término da obra, pois é preciso saber, com precisão, o número de dias acrescidos ao prazo contratual original, para que faça parte da etapa 2.

Um método alternativo para o cálculo da remuneração da Administração Central por atraso no cronograma da obra é o Canadian Method, utilizado amplamente no Canadá.

Por este método, o contratado utiliza o percentual que comumente emprega para cálculo de sua Administração Central. Este percentual é multiplicado pelo valor original do contrato e então dividido pelo número original de dias do contrato. Com isso chega-se a uma taxa baseada no montante do valor contratual. Após, esta taxa é aplicada ao número de dias de atraso. A fórmula do Canadian Method é assim expressada:

Além de mais simples, esta fórmula pode ser utilizada a qualquer momento, independentemente do término contratual.

Ambas as fórmulas incorrem num mesmo problema: podem não refletir adequadamente as perdas efetivamente sofridas pelo contratado, mas servem de base para, ao menos, mitigar os eventuais prejuízos. Ademais, elas consideram o valor integral do contrato como componente necessário ao cálculo da remuneração da Administração Central.

No Brasil, já tivemos a oportunidade de nos defrontar com dois métodos de cálculo que não contemplam o valor integral do contrato, mas, apenas, aqueles relativos aos custos indiretos. Duas são as modalidades possíveis, sendo que na primeira o que se obtém é a manutenção da taxa pactuada no contrato para remunerar os custos com a Administração Central, enquanto na segunda é mantida a verba média mensal pactuada no contrato para aquela mesma finalidade.

Vamos supor que o custo direito de uma obra seja de R$ 500 mil, o indireto seja de R$ 200 mil e que a taxa de Administração Central aplicada seja de 5% sobre o seu custo total. Vamos imaginar, ainda, que a verba de bonificação seja de 10% sobre a somatória do custo total e da Administração Central. Por fim, consideremos que o prazo contratual é de 15 meses. Todos estes elementos compõe o demonstrativo de formação de preço. Temos então que:

Custo Direto = R$ 500.000,00
Custo Indireto = R$ 200.000,00
Custo Total = R$ 700.000,00
Administração Central (5%) = R$ 35.000,00
Bonificação (10% x (CT + AC) = R$ 73.500,00
Preço de Venda = R$ 1.396.500,00

Pela primeira metodologia, imaginando que os custos diretos não sofreram impacto, o cálculo é o seguinte:

Custo Indireto = R$ 200.000,00
Administração Central = R$ 10.000,00
Bonificação (10% x (CI + AC) = R$ 21.000,00
Preço de Venda = R$ 231.000,00
R$ 231.000,00 15 meses = R$ 15.400,00/mês

Este valor deve ser multiplicado pelo número de meses de atraso no cronograma da obra.

Analisando a segunda metodologia e adotando-se a mesma premissa de que não houve variação dos custos diretos, podemos ilustrar os cálculos do modo a seguir:

Custo Indireto = R$ 200.000,00
Administração Central pactuada = R$ 35.000,00
Bonificação (10% x (CI + AC) = R$ 23.500,00
Preço de venda = R$ 258.500,00
R$ 258.500,00 15 meses = R$ 17.233,33/mês

De igual modo, o valor mensal obtido deve ser multiplicado pelo número de meses em atraso.

Existe divergência, no Brasil, quanto ao melhor cálculo a ser utilizado para aferição do valor de custeio da Administração Central por atraso de cronograma.
A meu ver, o melhor caminho a ser adotado, dentre as metodologias empregadas no Brasil, seria a que contempla o valor de custeio com base na média da verba mensal da Administração Central, pois ela reflete o valor efetivamente pactuado com a Administração Pública.
Seja qual for o cálculo utilizado, todos consagrados pela experiência, o fato é que a recomposição do equilíbrio econômico financeiro do contrato, mediante a remuneração da taxa de Administração Central pelo período contratual excedente derivado de atraso no cronograma da obra por fato não imputável ao contratado, é direito que lhe assiste em virtude do simples rompimento da equação financeira contratual, sendo despiciendo qualquer prova adicional para fazer jus ao percebimento dessa verba remuneratória.

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Por: Rafael Marinangelo

Advogado e consultor jurídico; especialista na área de Direito da Infraestrutura; membro da Association for the Advancement of Cost Engeneering International (AACE); sócio do Instituto de Engenharia; membro do Instituto Brasileiro do Direito da Construção (IBDIC); mestre e doutor em Direito pela PUC/SP.