Aspectos relevantes dos modelos contratuais FIDIC – Marinangelo & Aoki Advogados

1. A indústria da Construção

Desde tempos imemoriais, o ser humano tem se dedicado à arte de construir, embora tal atividade somente tenha se apresentado de forma organizada no Império Romano.

O crescimento da população mundial e a ampliação de suas necessidades tornaram os desafios da indústria da construção ainda maiores e mais complexos. Pontes, barragens, prédios, túneis, sistemas de tratamento e distribuição de água, assim como coleta e tratamento de esgoto são apenas algumas das inúmeras estruturas criadas para atender e servir às necessidades da população humana.

Não bastassem os fatos anteriores, exigências ambientais, legais e econômicas tornam os projetos da indústria da construção cada vez mais caros, complexos e demorados. Mesmo a construção de estruturas mais modestas exige, hoje, a combinação de inúmeras competências, de materiais, de operações, além de rígido controle das atividades desenvolvidas.

A complexidade de se operar um empreendimento construtivo passa, também, pelo necessário envolvimento e sinergia de engenheiros, arquitetos, mão de obra, órgãos governamentais, companhias de seguro, fornecedores de material, topógrafos, agências financiadoras, advogados e tantos outros.

Além disso, não se pode desconsiderar que cada projeto a ser desenvolvido e executado é único, atenderá a necessidades específicas, terá soluções construtivas diferenciadas, observará as condições de solo, clima, topografia e tantos outros fatores que impedem a simples padronização desses trabalhos.

Diante de tantas dificuldades, não seria exagero concluir que a execução de um empreendimento dessa natureza constitua uma tarefa quase hercúlea. Somente o desenvolvimento tecnológico, científico e logístico permitem compreender a possibilidade de executar projetos em tais circunstâncias.

Mas, além desses elementos técnicos que propiciam a continuidade e sucesso da indústria da construção, no campo legal também se encontram instrumentos adequados ao regramento da relação de todos os players envolvidos: os contratos.

Sem eles, seria inviável regular as relações entre Dono da Obra, Empreiteiro, fornecedores, prestadores de serviços, consultores projetistas etc. de modo a garantir um convívio harmônico, direcionado a melhor execução do objeto contratual.

Evidentemente, a eficiência do contrato para alcançar os seus objetivos depende de uma série de fatores, dentre os quais podermos destacar, apenas para fins ilustrativos, a sua clareza, adequação à legislação vigente e ao fim a que se destina, harmonia entre suas regras, equilibrada imputação de deveres e responsabilidades e, em especial, a sua exaustiva experimentação na práxis construtiva.

Quanto mais claro e experimentado for o contrato utilizado para reger determinada relação jurídica, mais chances haverá de se obter resultados positivos e em curtos espaços de tempo. Isso porque o uso continuado de um determinado contrato expõe suas fragilidades, suas omissões, suas incoerências e tantos outros defeitos que a simples leitura de seus termos pode não revelar mesmo ao mais experiente profissional.

Contratos inadequados geram litígios, custos e podem colocar em xeque o sucesso do empreendimento.
Foi exatamente nesse contexto que a Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils – FIDIC debruçou-se na criação de padrões contratuais que pudessem trazer soluções especialmente delineadas, adequadas e experimentadas para o ambiente da construção, evitando maiores delongas e prejuízos aos envolvidos.

Criada em 1913 como uma organização não governamental, na França, para dar apoio a interesses comuns e para divulgar informações aos seus membros (art. 2 do Estatuto), a FIDIC tomou de empréstimo a experiência acumulada pela Institution of Civil Engineers – ICE, pela Federation of Civil Engineering Contractors e pela Association of Consulting Engineers – ACE, todas do Reino Unido.

A ICE e a Federation agregaram, em um único documento, os modelos de contratos utilizados antes da Segunda Guerra Mundial, denominado de General Conditions of Contracts and Form of Tender, Agreement and Bond for use in Connection with Works of Civil Engineering Construction. Como, porém, esse documento estava contextualizado apenas para o âmbito doméstico, a ACE, com a aprovação da ICE, concebeu um modelo de contrato aplicável internacionalmente, denominado de Overseas (Civil) Conditions of Contract, em 1956, também conhecido como ACE Forms.

Em 1957, inspirada nas ACE Forms, a FIDIC editou o primeiro padrão contratual para obras de engenharia, denominado de Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction
, o qual foi revisto e ampliado nos anos de 1969, 1977, 1987 e, mais tarde, em 1999, juntamente com um conjunto de manuais “que reformularam o conceito e a forma dos modelos contratuais considerados até então”. São eles:

a) Conditions of Contract for Construction for Building and Engineering Works Designed by the Employer: The Construction Contract (Red Book);
b) Conditions of Contract for Plant and Design-build for Electrical and Mechanical Plant, for Building and Engineering Works, designed by the Contractor: The Plant and Design/Build Contract (Yellow Book);
c) Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects: The EPC Turnkey Contract (Silver Book);
d) Short Form of Contract: The Short Form (Green Book).
Mais recentemente, a FIDIC publicou outros manuais complementares aos anteriores, a saber:
a) FIDIC Contracts Guide: o qual contém inúmeras explicações e recomendações práticas de como implementar os padrões contratuais FIDIC previstos no RED, Yellow e Silver Book;
b) MDB Harmonised Edition 2005: versão adicional do Red Book adaptado às necessidades e exigências dos Multilateral Development Banks (MDB);
c) Conditions of Contract for Client/Consultant Model Services Agreement: The Model Services Agreement (White Book) 4ª edição, 2004;
d) Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects: The DBO Contracts (Golden Book).

Atualmente, os padrões FIDIC são usados em todo o mundo e correspondem a aproximadamente um terço do total de contratos cujos litígios são submetidos à International Chamber of Commerce (ICC). Além disso, tais padrões são recomendados por muitos Bancos Multilaterais de Desenvolvimento (MDB), o que os torna conhecidos pela indústria da construção em diversos países.

Os padrões contratuais FIDIC são caracterizados por constituir um conjunto de regras interdependentes, detalhadas e cuidadosamente estruturadas, destinadas a coordenar e organizar a relação dos participantes (players) de projetos de engenharia. Seus termos compõem um contrato de distribuição justa e balanceada de riscos, direitos e obrigações entre contratante e contratado.

Esse equilíbrio é obtido mediante ordem de colaboração recíproca entre três figuras chaves do contrato: o Dono da Obra, o Empreiteiro (ou contratado) e o Gestor de Projeto (Engenheiro). Tal colaboração deve ser a tônica dos comportamentos dessas figuras na identificação, correção e avaliação de medidas mitigatórias de defeitos; na coordenação e controle do direito de extensão de prazo do Empreiteiro; na execução de ensaios de entrega da obra; na correção de defeitos; no recebimento dos trabalhos pelo Dono da Obra; nos procedimentos de entrega de documentos relativos à obra (desenhos, as-built etc.); no levantamento do preço contratual final e na expedição do certificado de pagamento final, pelo qual se encerram as obrigações contratuais.

As principais características dos principais livros do FIDIC podem ser assim resumidas:

Red Book:
• A administração do contrato, verificação de conformidade, Certificação de pagamentos e determinação de extensão de prazo ou de pagamento de valores adicionais ao Contrato é exercida pelo Gestor do Contrato;
• O Empreiteiro é pago de acordo com um Mapa de Quantidades e Trabalhos, no qual constam preços e taxas estimados;
• A partilha de riscos é equilibrada, ficando a cargo do Dono da Obra os riscos relativos às condições físicas imprevisíveis;
• Todas as comunicações são feitas por escrito e devem seguir um conjunto de procedimentos pré-determinado;
• É previsto um Dispute Board para resolução de conflitos, cujas decisões podem ser submetidas à Arbitragem;
• O Empreiteiro pode, a qualquer momento, solicitar ao Dono da Obra provas de sua capacidade financeira para honrar os compromissos contratuais.

Yellow Book:
• O projeto é de responsabilidade do Dono da Obra ou do Engenheiro que o representa;
• A modalidade de pagamento é por preço global (lump sum) e se efetiva parcial e continuamente consoante uma agenda de etapas concluídas;
• Grande parte dos trabalhos são realizados fora do sítio da obra para posterior implementação;
• Os testes para recepção da obra são comumente mais complexos do que os exigidos pelo Red Book.

Silver Book:
• Projeto de construção é de responsabilidade exclusiva do Empreiteiro, cabendo ao Dono da Obra oferecer apenas os seus requisitos;
• Equipamentos, aquisição de materiais e execução de testes para conclusão da obra são de responsabilidade do Empreiteiro;
• No lugar do Gestor do Projeto há a figura de um Representante do Dono da Obra, cuja tarefa é acompanhar e informar a evolução da obra ao seu representado;
• Preço e prazo contratuais são fixos.

2. Common Law e Civil Law

O uso da lei como forma de controle de conflitos inerentes à vida em sociedade nasceu e se desenvolveu de forma heterogênea nas diferentes civilizações humanas, consequentemente é impossível obter-se uma padronização.

Surgiu, então, uma plêiade de sistemas jurídicos, cada um com suas características próprias, e que podem ser resumidos como:

• Civil Law: de origem Romano-Germânico, caracteriza-se por ter a lei como fonte direta do direito;
• Common law: de origem anglo-saxônica, caracteriza-se por ter como fonte direta do direito as decisões judiciais (direito jurisprudencial);
• Muslim Law: grupo de lei Islâmica, baseado no Alcorão;
• Customary Law: grupo de direito consuetudinário;
• Mixed System: sistema híbrido que congrega mais de um dos sistemas acima enunciados.

Embora, atualmente, Civil Law e Common Law já possuam certos pontos de convergência, suas características dão-lhes contornos distintos, os quais podem trazer divergências de entendimento e de aplicação quanto aos conteúdos contratuais.

Essa é uma questão importante e bastante debatida no que se refere à interpretação dos contratos FIDIC. Isso porque embora tais contratos sejam de âmbito internacional, seus próprios termos definem que a lei aplicável é a do local de sua celebração ou de outra jurisdição definida pelo próprio Contrato.

A solução preconizada pela FIDIC é consentânea com o bom direito e implica reconhecer que todo o acordo contratual deverá conter lastro em um ordenamento jurídico vigente.

Ocorre que, como mencionamos anteriormente, a FIDIC inspirou-se em contratos de origem inglesa, adotando, por esse motivo, conceitos e definições chaves da common law, em especial da vertente voltada à área do Direito da Construção.

JAEGER e HÖK anunciam que as diferenças típicas de cada um dos sistemas jurídicos aqui mencionados causam dificuldades de compreensão sobre conceitos importantes utilizados pelos modelos contratuais FIDIC. Por isso consideram necessários o esclarecimento e a explicação de conceitos legais da common law, antes do uso dos contratos FIDIC.

Advertem, porém, que a necessária compreensão dos conceitos segundo os padrões da common law não se destinam a engessar o uso do FIDIC apenas e tão somente segundo esses critérios, mas, sim, a identificar as intenções que estão por trás de cada palavra que compõem as cláusulas contratuais.

Explicam que a expressão delay damages (subcláusula 8.7), por exemplo, consiste numa genuína pré-estipulação de indenização por danos decorrentes de atraso no cumprimento do prazo contratual e não constitui, portanto, uma penalidade contratual. A diferença é importante para melhor compreender a regra contratual, pois no civil law a penalidade pode ser submetida ao controle do judiciário e a indenização deve corresponder à integralidade do dano.

Seis termos chaves de common law são frequentemente mencionados como essenciais à compreensão dos padrões contratuais FIDIC, os quais, uma vez entendidos, tornam mais fácil o manejo dos padrões contratuais FIDIC. São eles:

Substantial completion

Esse termo designa a conclusão da obra com a execução de todos os trabalhos descritos no contrato. Com isso é possível a recepção dos trabalhos pelo Dono da Obra, com a consequente tomada de posse da obra e liberação do Empreiteiro da guarda dos trabalhos.

Normalmente, a recepção dos trabalhos tem o efeito de:

a) liberar metade do valor retido a título de caução pela execução integral da obra;
b) Encerrar a responsabilidade do Empreiteiro por danos decorrentes de descumprimento do contrato ou de atrasos na conclusão dos serviços;
c) Iniciar o período de responsabilidade do Empreiteiro por defeitos nos trabalhos.

Não há uma definição absoluta do que seja a substantial completion, logo, é recomendável que o contrato estipule em quais condições ter-se-á como configurada a hipótese, ensejando a emissão do certificado de recepção dos trabalhos.

Convém alertar, ainda, que a responsabilidade de corrigir defeitos atribuída ao empreiteiro e iniciada com a recepção dos trabalhos, aplica-se somente aos problemas que apareçam após a tomada de posse pelo Dono da Obra. Os defeitos aparentes antes desse momento devem ser corrigidas de pronto, sob pena de, em não o fazendo o Dono da Obra, o Empreiteiro ficar liberado de qualquer responsabilidade.

Discharge

Consiste na liberação pelo cumprimento ou perdão em relação a qualquer das obrigações do contrato.

Time is of the essence

Significa atribuir ao contrato um prazo de duração que deve ser estritamente observado. Nos contratos de construção, pelos custos envolvidos, em especial os de natureza indireta, atrasos podem significar prejuízos ao dono da obra e ao construtor. Por isso, o cumprimento do cronograma para a entrega final da obra no prazo, é essencial para essa modalidade de contrato.

Essa expressão envolve a compreensão de duas outras: time for completation e time at large.

O time of completation é o prazo estipulado para a conclusão dos serviços. Time at large descreve uma situação na qual não há data para conclusão da obra ou esta data é inválida de modo que o construtor não tem mais a obrigação de concluir os serviços em prazo determinado. O time at large pode decorrer da ausência de clara estipulação do prazo contratual; de eventos contratuais que criem essa situação; ou da impossibilidade contratual de extensão do prazo, de modo que o construtor tenha que finalizar os seus serviços em tempo razoável. Nesses casos, o dono da obra perde o direito à indenização pelo atraso.

Tem íntima relação com a possibilidade de o Dono da Obra requerer a extensão de prazo para notificação de defeitos ou para reclamar prejuízos.

Liquidate damages

É denominada de liquidate damages a verba pré-estipulada por contrato para compensar os danos sofridos por uma parte em virtude do descumprimento contratual da outra. Configura, também, uma limitação de responsabilidade por danos e não se confunde com a pena contratual.

Specific Performance

É a tutela jurisdicional que obriga a parte inadimplente a cumprir com os termos contratuais aos quais aderiu. Trata-se de uma ordem judicial de cumprimento, conferida pela Corte em adição ou em substituição à indenização pelos danos derivados do descumprimento.

Breach of contract

É a violação, por ação ou omissão, de direitos, deveres ou obrigações oriundos do contrato. Se a violação é grave (inadimplemento absoluto), a outra parte inocente do contrato pode considerar-se liberada de suas obrigações contratuais; se a violação não for grave, mas consistir apenas um inadimplemento relativo, a parte inocente somente poderá pleitear a indenização pelos danos, mantendo-se, porém, integralmente vinculada aos termos contratuais.

Embora sejam compreensíveis as eventuais diferenças de interpretação que podem ser dadas aos padrões contratuais FIDIC nos diversos sistemas legais (e, também, nos inúmeros ordenamentos jurídicos, ainda que submetidos ao mesmo sistema legal), fato é que grande parte dos países do mundo tem utilizado os contratos FIDIC como instrumento de regulamentação de grandes projetos.

A aplicabilidade dos padrões FIDIC a qualquer sistema legal pode ser conferida pelo fato incontestável de seu uso intenso em países da Europa (v.g. Portugal, Alemanha, França), bem como na África, América Latina e países da Europa Central (v.g. Polônia e República Checa).

Já há, inclusive, tradução de alguns livros FIDIC para o Português, como o Red Book, o Yellow Book, o Silver Book e o White Book, denotando a inexistência de fronteiras ou empecilhos ao seu uso, independentemente do sistema legislativo ao qual irá se integrar.

Em suma, recomenda-se ler os contratos FIDIC atentando-se para o seu contexto no common law, mas sem se descurar das leis do país em que ele está inserido. É de bom alvitre alertar, entretanto, que nem mesmo a mais rigorosa leitura dos contratos FIDIC evitará divergências interpretativas, que variarão de acordo com o país em que o contrato estiver inserido.

3. Estruturas do contrato FIDIC

Os contratos FIDIC são elaborados e estruturados de modo a proporcionar uma equilibrada alocação de riscos entre as partes contratantes, um mecanismo eficiente de controle e administração contratual, a plena comunicação entre as partes contratuais e um sofisticado procedimento de pleitos e outras reivindicações.

Trata-se de uma estrutura contratual concatenada, na qual cada uma das cláusulas está inserida em contexto apropriado, cujo conteúdo só se justifica diante do conjunto do regramento contratual.

Alterar ou suprimir cláusulas existentes, assim como incluir outros regramentos não compatíveis com a estrutura dos modelos padrões contratuais FIDIC podem gerar problemas insanáveis.

Os padrões contratuais FIDIC são compostos por duas “partes”. As “Condições Gerais”, constituídas pelas cláusulas padrão de seus livros (Red Book, Silver Book, Yellow Book etc.) e as denominadas Condições Particulares ou Especiais, destinada à implementação das necessárias adaptações.

O uso correto das condições particulares como instrumento de adaptação exige a observância de duas regras básicas: não interferir nas condições gerais e valer-se de profissionais que dominem os padrões contratuais FIDIC, suas bases de alocação de riscos, seus conceitos principais e outras peculiaridades, evitando-se, assim, ambiguidades e incoerências insolúveis.

Por isso mesmo, o THE FIDIC CONTRACTS GUIDE, publicação que se destina a orientar o uso dos contratos FIDIC (Red, Silver ou Yellow Book), explicita a melhor forma de trabalhar com as Condições Particulares, evitando-se problemas que tornem as Condições Gerais inoperantes ou ineficazes.

Diante das considerações anteriores, parece óbvio que os padrões contratuais FIDIC somente mantêm sua lógica e eficiência quando preservada sua estrutura conjuntural.

Por ser um modelo pouco conhecido no Brasil, os contratos FIDIC têm sido utilizados apenas em circunstâncias muito raras, limitando-se àquelas hipóteses em que o agente internacional de fomento assim o exigir. Mesmo nestes casos as condições contratuais FIDIC não receberam a devida importância, sendo comum o desprezo a muitas das regras e procedimentos definidos e a supervalorização dos usos e costumes já arraigados em nossa cultura.

Tem-se observado, ainda, a aplicação indiscriminada de cláusulas FIDIC em outros contratos, como se fosse possível destacá-las de seu contexto e inseri-las em realidade completamente diversa, mantendo a mesma lógica e grau de eficácia. Evidentemente, o uso desarrazoado de cláusulas FIDIC em outros contratos geram indesejada confusão, tornando-as inoperantes e prejudicando a consistência e coerência do contrato no qual foram inseridas.

Por isso mesmo é preciso bem conhecer o funcionamento dos contratos FIDIC para extrair deles o que há de melhor em termos de regramento de execução de projetos das mais diversas modalidades.

Quem conhece os padrões contratuais FIDIC sabe que, a despeito de todas as críticas que possam merecer, constituem ferramentas úteis e eficientes ao bom desenvolvimento de uma relação negocial da indústria da construção.

Tais padrões utilizam mecanismos e soluções interessantes para uma série de questões e necessidades típicas de contratos de construção. Uma delas é a relativa à administração contratual e à formulação de pleitos.

Pela sua pertinência e atualidade, dedicaremo-nos a trazer um breve panorama dessa sistemática contratual, a fim de chamar a atenção para procedimentos pouco valorizados na indústria da construção brasileira, mas que muito têm a contribuir para o seu aprimoramento.

4. Administração contratual

Os contratos FIDIC não se limitam a estipular apenas as obrigações e os direitos das partes contratantes, mas, também, definem regras e procedimentos para a boa administração contratual e o gerenciamento do projeto.

Por constituírem uma estrutura harmônica e bem organizada, as regras e procedimentos contidos nos aludidos contratos não estão separados das demais disposições contratuais, relativas aos direitos e obrigações das partes. Muito ao revés. Direitos e obrigações das partes, assim como procedimentos para a administração do contrato e gerenciamento do projeto estão, todos, intimamente ligados, de modo que somente o respeito ao contexto contratual os tornam operativos.

Basta observar, por exemplo, que o direito do Empreiteiro de obter a extensão de prazo (subcláusula 8.4) não se confirma sem a precedente observância das regras relativas à submissão de claims previstas na subcláusula 20.1.

No campo da administração contratual a palavra de ordem é “comunicação”. A dialética é essencial à observância e garantia das regras, procedimentos e direitos previstos nos contratos FIDIC.

Essa exigência, longe de criar embaraços, visa, especificamente, a preservar um relacionamento aberto e franco entre as partes, criando uma dinâmica voltada ao melhor cumprimento contratual. A lauta comunicação prevista nos aludidos padrões contratuais evita que uma parte surpreenda a outra em virtude de omissões que, ao final, possam causar-lhe prejuízos ou colocar-lhe em situação de injusta desvantagem.

Por uma questão metodológica, vamos nos ater à administração contratual e aos procedimentos de pleitos previstos no Red Book, ou seja, naqueles contratos de construção no qual o projeto fica a cargo exclusivo do Dono da Obra.

O diálogo, nessas condições contratuais, é protagonizado por três personagens: o Dono da Obra, o Empreiteiro e o Gestor de Projeto. Dono da Obra e Empreiteiro são partes contratuais, enquanto o Gestor do Projeto é um terceiro alheio à relação jurídica instaurada, contratado pelo Dono da Obra para atuar em prol do bom desenvolvimento dos trabalhos.

A relação desse trio pode ser genericamente representada pela seguinte figura:

Vamos entender melhor o papel de cada um desses protagonistas.

4.1. Gestor do Projeto

A subcláusula 1.1.2.4 do Red Book, dispõe que o Gestor do Projeto é a “pessoa nomeada pelo Dono da Obra e indicada no Anexo à Proposta para actuar como Gestor de Projecto no âmbito do contrato, ou outra pessoa nomeada a qualquer momento pelo Dono da Obra e notificada ao Empreiteiro de acordo com o nº 4 [Substituição do Gestor de Projecto] da Cláusula 3.”

Segundo JAEGER e HÖK ele exerce dupla função: a de agir como um agente do Dono da Obra e de determinar e certificar certas atividades previstas no contrato. É, portanto, uma pessoa importante no âmbito contratual, frequentemente chamado a tomar decisões, atividade que requer certo grau de imparcialidade e de justiça.

Trata-se de uma figura controvertida, pois a sua imparcialidade é questionada em função de: a) ser contratado pelo Dono da Obra; e b) agir em defesa dos interesses do Dono da Obra.

Como poderia o Gestor de Projeto, nessas circunstâncias, atuar com justiça e imparcialidade? O senso comum conduz a concluir que essa figura, quando chamada a tomar decisões, penderá a balança em favor daquele que o contratou.

A despeito da controvérsia existente, o fato é que a figura do Gestor de Projeto foi inserida no contexto contratual FIDIC para proporcionar a estrita observância dos termos contratuais, objetivando alcançar a melhor execução dos trabalhos.

Por isso é de entendimento comum que o Gestor do Projeto deve agir honestamente, considerando todas as circunstâncias relevantes para tomar decisões de acordo com o contrato e a lei aplicável sem se descurar das exigências técnicas envolvidas.

A preocupação com a honestidade e a imparcialidade do Gestor de Projeto é tão grande que há fortes argumentos contratuais no sentido de que o desvio de conduta pode ser considerado como descumprimento do contrato imputável ao Dono da Obra. Tal imputação de responsabilidade deriva do fato de que compete ao Dono da Obra assegurar que a atuação do Gestor de Projeto esteja em conformidade com todas as circunstâncias relevantes, lastreada na justiça e na honestidade.

Nesses casos, verificadas decisões tendenciosas do Gestor de Projeto, devidamente comprovadas em recurso à Corte Arbitral, procede-se à sua substituição e as determinações recorridas ficam sem efeito.

No intuito de preservar esses valores tão caros à reputação e ao papel do Gestor de Projeto, o FIDIC Guide aponta três fatores a serem considerados pelo Dono da Obra na escolha dessa pessoa:

a) competência técnica e reputação, especialmente na tarefa de analisar os documentos apresentados pelo Empreiteiro;
b) grau de independência, ou seja, se é caracterizado e reconhecido como um consultor independente; e
c) consequências práticas de qualquer restrição à autoridade do gestor de projeto.
A relevância da primeira exigência é óbvia, pois somente uma atuação impecável do Gestor de Projeto, segundo critérios técnicos, poderá propiciar a melhor administração contratual. As outras duas exigências relacionam-se à autoridade e à confiabilidade dessa figura para fazer cumprir as obrigações de acordo com as melhores práticas contratuais sem que sob ela pendam dúvidas ou desconfianças.

O Gestor de Projeto cumpre diversas atividades no curso do contrato, as quais podem ser assim resumidas:

a) Dar início aos trabalhos, mediante a notificação do Empreiteiro sobre a data de início;
b) Rejeitar o programa de trabalho apresentado pelo Empreiteiro, caso não esteja de acordo com os termos contratuais;
c) participar de todos os testes relacionados aos serviços executados;
d) rejeitar plantas, materiais e mão de obra em desacordo ou que não ostentem qualidade suficiente;
e) inspecionar todos os trabalhos;
f) fazer a medição dos trabalhos;
g) determinar novos preços contratuais;
h) avaliar e determinar alterações de trabalho;
i) certificar pagamentos;
j) emitir certificados de recepção e de boa execução dos trabalhos;
l) aprovar e desaprovar claims;
m) requisitar propostas para os casos de alteração de projeto ou serviços.

Não cabe a ele, entretanto, acordar alterações do contrato ou liberar as partes de qualquer competência, obrigação ou responsabilidade prevista no contrato (salvo disposição em contrário).

4.2. Dono da Obra

O Dono da Obra, como não poderia deixar de ser, é a parte que contrata a execução de um projeto e, em contrapartida, paga o preço avençado. Seu maior interesse é desviar-se, minimamente, dos prazos e custos orçados, e obter o resultado da forma que melhor atenda aos seus interesses.

Para alcançar o seu intento, o Dono da Obra deve proceder de modo a colaborar com os trabalhos do Empreiteiro, motivo pelo qual os padrões FIDIC impõem-lhe uma série de obrigações contratuais. Dentre elas citam-se: o dever de garantir o acesso e a posse do sítio da obra ao Empreiteiro, adotar as providências para pagamento, pagar o preço contratualmente estipulado, divulgar informações sobre o local de execução das obras e compensar o Empreiteiro por custos adicionais e por danos derivados de eventos que sejam de sua responsabilidade.

4.3. Empreiteiro

O Empreiteiro é a parte contratual que se obriga a executar o projeto e a corrigir quaisquer defeitos de seus trabalhos. Para isso, deve preparar os programas de trabalho, fornecer materiais e equipamentos, controlar a execução dos trabalhos etc.

A subcláusula 4.2, obriga o Empreiteiro a emitir garantia de execução da obra em valor estipulado no contrato e a subcláusula 4.21 impõe a emissão de relatórios mensais, incluindo:

• Gráficos e descrições detalhadas do progresso dos trabalhos;
• Fotografias ilustrativas do progresso e do estado do local de implantação do projeto;
• Informações relativas ao fabrico de elementos principais;
• Dados relativos à mão de obra e descrição dos equipamentos utilizados;
• Cópias de documentos de controle de qualidade, de resultados de testes e de certificados de materiais;
• Listagem de notificações dos pleitos realizados segundo as subcláusulas 2.5 e 20.1;
• Estatísticas sobre acidentes ocorridos no local das obras e sobre o nível se segurança;
• Comparativo entre o progresso verificado e o planejado e medidas de recuperação de atrasos.

4.4. Comunicações e Notificações

Como tivemos oportunidade de mencionar anteriormente, a palavra chave da administração contratual segundo os padrões FIDIC é “comunicação”. Logo, o sucesso do projeto (e até de uma disputa sobre pontos controvertidos) está intimamente relacionado à efetiva, atual e clara comunicação entre as partes.

As comunicações devem ser feitas na língua determinada pelo Contrato ou, em caso de omissão, na língua em que foi redigido contrato. Logo, se a língua mãe de uma ou mais partes contratuais não for aquela escolhida para a troca de correspondências, é imprescindível que as partes detenham (ou se assessorem de quem detenha) pleno domínio da língua estipulada no contrato, para evitar mal-entendidos ou erros de comunicação.

Todas as comunicações devem ser feitas por escrito e entregues em mãos (contra recibo), enviadas por correio ou por qualquer dos sistemas de comunicação eletrônica acordados no contrato. A expedição deve ser feita no endereço especificado em contrato, a não ser que haja solicitação por escrito de envio em outro endereço, o qual será, a partir de então e para todos os efeitos, considerado o novo endereço de comunicação.

Os contratos FIDIC contêm uma série de referências sobre notificações que devem ser encaminhadas pelas partes. Essas notificações devem ser utilizadas nas hipóteses em que o conhecimento de determinados eventos, assuntos ou circunstâncias seja necessário ao eficaz gerenciamento do projeto em termos de prazo, de custos, de plano de trabalhos ou de acordos contratuais.

As consequências por eventuais desvios no atendimento das formalidades previstas nos contratos FIDIC vai depender da lei de regência do Contrato. Naqueles sistemas em que se privilegia a forma em detrimento da substância, a comunicação tardia ou em desacordo com as determinações contratuais não terá qualquer efeito. Em sistemas mais flexíveis, como ocorre em países de Common Law o Tribunal pode considerar efetiva a comunicação, ainda que alguma formalidade não essencial tenha sido desconsiderada.

Outro princípio sobre o qual assentam os contratos FIDIC é o de que nenhuma comunicação deve ser desarrazoadamente retida ou protelada. Esse princípio vale para toda e qualquer comunicação, abrangendo não apenas a emissão de certificados, consentimentos ou determinações, mas, também, decisões que tenham que ser adotadas por quaisquer das partes ou pelo Gestor de Projeto.

4.5. Pleitos

A construção de grandes projetos envolve significativos riscos para os envolvidos, devido à complexidade técnica dos trabalhos e o prazo durante o qual são executados.

Segundo BAKER at all esses riscos relacionam-se a problemas externos que não podem ser controlados pelas partes, condições adversas do solo que não podem ser antecipadas, mudanças de legislação, o refinamento do projeto durante sua execução e erros cometidos pelas partes envolvidas. Por isso, o contrato (e a lei de regência também o faz) deve distribuir esses riscos de modo equilibrado entre as partes contratuais, evitando-se injustiças e a imposição injustificada, a apenas uma das partes, do ônus oriundo desses riscos.

A questão imperativa nesses casos é econômica. De fato, a distribuição equitativa dos riscos está relacionada à economia do contrato. Se uma das partes assumir a responsabilidade por todos ou pela maioria dos riscos, mas tiver, em contrapartida, uma retribuição econômica compatível, entendemos não haver qualquer injustiça.

Na prática, porém, a grande maioria dos contratos não suporta a alocação de riscos exclusivamente a uma ou outra parte do contrato, por torná-lo inviável do ponto de vista econômico. Assim, os padrões FIDIC agem com correção ao alocar os riscos da maneira mais equânime possível entre os contratantes.
O Dono da obra e o Empreiteiro têm plena consciência disso e fazem questão de que tal alocação seja razoável e equilibrada. Ocorre, entretanto, que a despeito disso, o assunto Pleito (claim) é sempre mal recebido pela pessoa contra quem ele se destina.

É comum, em obras, as partes interpretarem a documentação de fatos que possam ensejar um pleito ou mesmo o próprio pleito como uma agressão. Desde o mais simples documento, relatando um problema na obra, até a reivindicação de prazo ou de pagamento adicional, transforma a relativa harmonia entre os contratantes na mais ferrenha batalha. Até por isso, muitos partícipes de contratos de construção acabam deixando de documentar eventos ou circunstâncias para não causar mal estar no outro contratante. Outros, sequer fazem suas reivindicações, com medo de isso obstar novos negócios com aquele mesmo parceiro comercial.

Os contratos FIDIC, entretanto, estimulam e exigem a prática de comunicação tempestiva e clara de situações, problemas ou circunstâncias que possam dar azo a reivindicações de extensão de prazo ou de pagamento adicional. É a forma encontrada de tornar operativa e efetiva a equilibrada distribuição de riscos de seus contratos.

Evidentemente a FIDIC sabe das dificuldades envolvidas, mas não se furta a tentar criar uma nova mentalidade nos partícipes dos contratos de engenharia, o que vem conseguindo com considerável margem de sucesso. Nesse diapasão é possível encontrar no FIDIC GUIDE a seguinte e louvável observação:

“Claims should not be regarded as either inevitable or unpalatable and complying with claims procedure should not be regarded as being an aggressive act. Major projects give rises do major risks, which have to be dealt with they occur. Whilst the Parties might prefer everything to remain unchanged, they should not instinctively seek to attribute blame if circumstances arise or events occur which give rise to an adjustment of the Contract Price. In these events, the claims procedures are specified so as to provide the degree of formality considered necessary for the proper administration of a building or engineering project. Complying with these procedures and maintaining a co-operative approach to the determination of all adjustments should enhance the likelihood of achieving a successful project.”

No Red Book, as subcláusulas 2.5 e 20.1 definem os procedimentos para os pleitos do Dono da Obra e do Empreiteiro, respectivamente.

Segundo a subcláusula 2.5, o Dono da Obra ou o Gestor de Projeto devem notificar o Empreiteiro sempre que considerar ter direito à extensão de prazo ou ao pagamento previsto em alguma das cláusulas contratuais. A notificação deve ser feita tão logo seja possível, após o conhecimento, pelo Dono da Obra, do evento ou circunstância que enseje a reivindicação. Se o pleito for de extensão de prazo, a notificação deve ser feita antes de decorrido o prazo que se pretende estender.

O Red Book, naquela mesma subcláusula, define que a notificação deve indicar o fundamento da reivindicação e as informações detalhadas do evento ou circunstância a dar azo à pretensão.

A crítica comum ao procedimento estipulado para o Dono da Obra reside no fato de que, ao contrário do que ocorre com o Empreiteiro, o prazo para formular a reivindicação é mais flexível. Essa diferença de tratamento, segundo o FIDIC TASK GROUP, decorreria do fato de que, supostamente, o Dono da Obra não teria a mesma disposição e condição para identificar pleitos que o Empreiteiro, melhor organizado, teria.

De acordo com as observações contidas no FIDIC GUIDE:

“In all the Books, sub-clause 2.5 requires the Employer to adhere a claims procedure, which is specified with less precision than the procedure imposed on the Contractor (who may be more familiar with preparing claims than many Employers). It was considered that, if the Employer Had to give notice within a specific period calculated from the date when the Employer was aware of the event or circumstance giving rise to his claim, such date might be regarded as being when observant Employer’s Personnel should have been aware of a default by the Contractor, thus unfairly relieving the Contractor of liability.”

O posicionamento da FIDIC com relação às supostas dificuldades enfrentadas pelo Dono da Obra na formulação de pleitos, a meu ver, não se justifica, por duas razões em especial: a) a previsão contratual do Gestor de Projeto, como figura auxiliar do Dono da Obra destinada a acompanhar de perto o desenvolvimento dos trabalhos; e b) a exigência de intensa comunicação entre as partes que, de certo modo, as coloca em situação mais equitativa.

Apesar dessa eventual vantagem que lhe é concedida, o Dono da Obra também deve obediência aos procedimentos impostos pelo FIDIC em todos os seus pleitos que, geralmente, gravitam em torno de indenizações por danos decorrentes de atrasos no cronograma da obra ou de extensões de prazo para notificação de defeitos (subcláusula 11.3)

A subcláusula 20.1 determina os procedimentos a serem adotados pelo Empreiteiro na formulação de seus pleitos. De acordo com os padrões contratuais FIDIC, o Empreiteiro deve notificar o Gestor de Projeto, em prazo máximo de 28 dias a contar do momento em que tomou conhecimento ou devesse ter tomado conhecimento do evento ou circunstância que, no seu entender, gerou o direito à reivindicação de extensão de prazo ou de pagamento adicional.

O pleito deverá descrever o evento ou circunstância que fundamenta a pretensão. A perda do prazo estipulado implicará na liberação do Dono da Obra de qualquer responsabilidade em relação à reclamação.

É importante alertar que nesse primeiro momento, basta ao Empreiteiro dar a notícia do evento ou circunstância que ensejam a pretensão à extensão do prazo ou ao pagamento adicional. Somente após essa notícia o Empreiteiro é chamado a apresentar, dentro de 42 dias contados do conhecimento ou da data em que deveria ter tomado conhecimento do evento ou circunstância, o seu pleito de forma detalhada, o qual deverá enumerar todos os elementos que autorizam a reivindicação, bem como o novo prazo ou o valor do pagamento adicional.

Eventualmente esse prazo de 42 dias para o preparo do pleito pode ser prorrogado com a concessão de igual prazo adicional ao Gestor de Projeto para responder à sua reivindicação.

Recomenda-se que o Empreiteiro apresente a sua reivindicação de forma clara e lógica, com as bases legais aplicáveis e com as justificativas e motivos pelos quais considera que tal evento ou circunstância enseja o direito à extensão de prazo ou ao pagamento adicional reivindicado.

Recebida a reivindicação, o Gestor de Projeto deverá dar uma resposta detalhada sobre a admissão ou rejeição do pedido. Essa decisão deverá ser precedida da consulta prévia das partes para tentativa de acordo. Não obtido o consenso, o Gestor de Projeto deverá decidir com justiça, nos termos do contrato, considerando as circunstâncias pertinentes (subcláusula 3.5).

Caso o evento ou circunstância motivadores do pleito for de efeito continuado, ou seja, se protrair no tempo, então deverão ser considerados:

a) que o detalhamento do pleito (que deve ser realizado no prazo de 42 dias da data em que o Empreiteiro tomou conhecimento ou deveria ter tomado conhecimento do evento ou circunstância) será provisório;
b) que o empreiteiro poderá submeter outros pleitos provisórios mensais, a cada 28 dias;
c) que uma vez cessados os eventos ou circunstâncias motivadores do pleito continuado, o Empreiteiro deverá apresentar uma reivindicação final em 28 dias ou em outro prazo por ele proposto e aprovado pelo Gestor de Projeto.

5. Considerações Finais

O presente trabalho limitou-se a apresentar um breve panorama dos contratos FIDIC, não esgotando, por óbvio, o tema.

Mas os apontamentos aqui colacionados são suficientes para demonstrar que tais padrões contratuais são de extrema valia para o mercado doméstico e internacional da construção civil brasileira.

Exigências de cooperação e intensa comunicação entre as partes, assim como o uso de um terceiro protagonista para viabilizar a melhor execução contratual são apenas alguns dos instrumentos utilizados pela FIDIC para garantir um bom desempenho contratual.

A busca quase obsessiva pela troca de informações evita surpresas e inibe práticas desleais voltadas à obtenção de vantagem injusta de uma parte em relação à outra.

De outro turno, as experiências acumuladas e a padronização de cláusulas contratuais, com a prévia definição de seus conceitos, permitem maior segurança e clareza quanto aos termos do contrato, evitando discussões desnecessárias que tomam tempo e dinheiro.

O mercado brasileiro vem se aprimorando na prática da Administração Contratual, assim como na formulação de pleitos. Conviria, portanto, conhecer melhor as práticas, bem como os mecanismos utilizados e consagrados internacionalmente, a fim de obter um ganho qualitativo.

As novas exigências de mercado e as políticas públicas de controle de despesas e de combate à corrupção exigem e justificam a adoção de padrões internacionais de contratos, garantindo maior transparência e segurança na execução de projetos de construção e nas reivindicações de direitos.

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Por: Rafael Marinangelo

Advogado e consultor jurídico; especialista na área de Direito da Infraestrutura; membro da Association for the Advancement of Cost Engeneering International (AACE); sócio do Instituto de Engenharia; membro do Instituto Brasileiro do Direito da Construção (IBDIC); mestre e doutor em Direito pela PUC/SP.