A evolução da indenização por dano moral e a aplicação da indenização punitiva – Marinangelo & Aoki Advogados

1. Introdução

A rapidez com que a sociedade se desenvolve e se modifica nunca foi tão intensa e significativa como a que se tem visto ocorrer no final do séc. XX e início do séc. XXI. Questões de ordem econômica, de segurança, sociais e políticas, bem como a quebra de paradigmas, sintomas típicos dessa nova era, têm sido objeto de profundos estudos e reflexões dos mais renomados pensadores da história, revelando uma preocupação intensa em compreender o caminhar evolutivo da humanidade.

Inserido neste contexto, o Direito, na sua qualidade de ciência social, tenta acompanhar o desenvolvimento e as transformações dos fatos sociais “para continuar a missão que lhe foi confiada pela sociedade, ou seja, organizá-la de forma segura e justa.”, ainda que o faça sem a agilidade necessária.

Nesta tarefa de infindável adaptação, merece destaque a seqüência evolutiva no campo do direito individual e da proteção à pessoa humana, expandida em resposta às atrocidades ocorridas na 2ª Guerra.

Como se sabe, o período pós-guerra foi marcado pelo restabelecimento da importância e da primazia da tutela da pessoa humana nos principais ordenamentos jurídicos, os quais alçaram a dignidade da pessoa humana ao vértice de seus sistemas constitucionais. A medida buscou instaurar uma nova ordem jurídica e social, de espectro universal, tendente a evitar toda e qualquer conduta que reduza a condição existencial humana.

Como bem esclarece o Prof. Renan Lotufo, “o respeito à dignidade humana passou a ser a tônica dos sistemas constitucionais, em anteposição ao estatismo prevalente no período anterior.”

Nosso ordenamento jurídico caminhou no mesmo sentido evolutivo, como demonstra de maneira clara e indubitável o legislador constituinte ao estabelecer a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República (art. 1º, III), conferindo-lhe a mais ampla e cabal proteção.

Esse reconhecimento da importância da dignidade da pessoa humana conduziu à tutela dos predicados que lhe são inerentes e que constituem a expressão síntese dos atributos da pessoa: a personalidade. Daí advém o relacionamento íntimo entre o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana com os direitos da personalidade e os direitos fundamentais.

No âmbito da responsabilidade civil, a tutela da personalidade encontra representatividade na ideia de reparação do dano moral, cuja irradiação alcança a todas as pessoas em suas dimensões individuais e sociais, sem qualquer distinção, ainda que privada de consciência ou de suscetibilidades anímicas.

Mas a tutela da personalidade, mediante a reparação do dano moral, nem sempre encontrou terreno fértil para o seu desenvolvimento. A pesquisa à doutrina e jurisprudência brasileiras revela uma inicial resistência à compensação pecuniária do dano moral, sob o mote de ser imoral precificar a dignidade humana.

Embora corresse de parelha àquela vertente de pensamento uma corrente minoritária defensora da reparação pecuniária do dano moral, foi somente com o advento da Constituição Federal de 1988 que a reparação do dano moral sagrou-se vencedora, graças à inovação legislativa contida nos incisos V e X, do artigo 5º, da carta constitucional.

Logo após esse fato, uma cadeia de proposições legislativas abriu espaço para o reconhecimento da reparação do dano moral, como ocorreu, por exemplo, no Código do Consumidor (Lei 8.078/90, art. 6º, VI), na lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98, art. 108) e na lei da ação civil pública (Lei 7.347/85 com a redação dada pela lei 8.884/94).

O novo Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002), afinado ao texto constitucional, também fixou a reparação por danos morais, nos artigos 12, 186 e 927.

André Gustavo Corrêa de Andrade explica que “todo esse movimento foi inspirado pelo reconhecimento de que a pessoa é composta de atributos de que não se pode ver despida, os quais constituem direitos intangíveis que se sobrepõem aos denominados direitos patrimoniais”.

Pacificada a controvérsia sobre o cabimento da reparação do dano moral, iniciou-se, então, o debate sobre a função e caráter da verba indenizatória aplicada nestes casos, tendo em vista a dificuldade de acomodá-la nos estreitos limites da função reparatória da responsabilidade civil por danos materiais.

Discutiu-se, assim, se a indenização reveste-se de caráter meramente compensatório, servindo apenas de lenitivo ao lesado, ou se também assume uma função punitiva, voltada à penalização do ofensor. Posições contrárias e favoráveis ao caráter punitivo da indenização por dano moral são bem defendidas por juristas de escol, mediante argumentos sólidos e bem fundamentados.

Não obstante o bem marcado dissenso sobre o caráter punitivo ou meramente compensatório no caso de violação aos
direitos de personalidade parece-nos que a recusa em admitir uma função punitiva à responsabilidade civil, está mais atrelada a uma visão preconceituosa do instituto dos punitive damages do que, efetivamente, a argumentos jurídicos irrebatíveis.

Percebe-se haver uma predisposição a considerar que a utilização de ferramental semelhante aos punitive damages ensejaria, necessariamente, indenizações milionárias, tais quais as vistas e conhecidas do direito norte-americano em certos casos paradigmáticos.

A impressão que se extrai desta vertente argumentativa é de que os que resistem aos punitive damages consideram as indenizações de altíssimo vulto uma regra constante no direito norte americano, o que, todavia, não é verdade.
Com efeito, sempre que se procura exemplificar os malefícios de uma indenização punitiva faz-se remissão a casos paradigmáticos do direito norte-americano, caracterizados por condenações absurdas, induzindo os mais desavisados a crer que a tônica dos punitive damages é criar novos ricos.

Os casos emblemáticos giram sempre em torno dos leading cases do Ford Pinto (Grimshaw v. Ford Motor Co.), o caso MER29 (Roginsky v. Richardson-Merrel, Inc.) e o caso BMW of North America v. Gore, os quais são trazidos à baila em razão do alto valor envolvido na apuração dos valores indenizatórios.

A realidade, todavia, mostra que as indenizações milionárias não fazem parte do cotidiano jurisprudencial, ao revés, constitui exceção, graças ao apurado refinamento do sistema da common Law. Estudo publicado pelo Bureau of Justice Statistics, no ano de 2005, ilustra que o valor médio pago a título de punitive damages foi de US$ 50.000,00.

Para aquele ano, a maior indenização de punitive damages foi arbitrada no Dallas, Texas, onde um júri popular concedeu o valor de US$ 364.500.000,00, para a punição inibitória, valor este, contudo, reduzido pelo juiz togado a US$ 31.000.000,00, representando cerca de um terço da indenização compensatória de aproximadamente U$ 90.000.000,00.

O mesmo estudo revelou que os punitive damages excederam o valor pago a título de danos compensatórios em apenas 39% das ações julgadas. Não bastassem estes claros exemplos de razoabilidade, que destroem o mito lotérico do dano punitivo, é de se alertar que a Suprema Corte Americana, em decisão de 07 de abril de 2003, decidiu pela inconstitucionalidade de arbitramento de punitive damages superior a 4 vezes o valor da indenização compensatória. (State Farm Mutual Automobile Insurance Company VS. Campbell, 07 de abril de 2003.)

Logo, ao contrário do que possa parecer, os punitive damages no direito norte americano não constituem, necessariamente, fonte de enriquecimento ou mesmo uma loteria em benefício do lesado, como muitos apregoam. Ao revés, os valores arbitrados (tomando-se em conta a realidade daquele país) são bastante razoáveis dentro do que se espera como fator de punição do agressor: em regra, nem irrisórios, nem exagerados.

Outro argumento francamente debatido em oposição aos punitive damages reside no enriquecimento sem causa gerado por este tipo de condenação. Segundo os defensores desta corrente de pensamento, a função punitiva da reparação civil, mediante a condenação do agressor a uma verba pecuniária além daquela que serviria de compensação do dano imaterial, constituiria enriquecimento sem causa, na medida em que implicaria a transferência de recursos pecuniários além do necessário à simples reparação do lesado.

Para tentar contornar essa situação e admitir a função punitiva da reparação do dano moral, houve até quem sugerisse a criação de um fundo ou mesmo a destinação dos recursos excedentes arbitrados a título de punitive damages a entidades de fins sociais.

São inúmeras, portanto, as questões que gravitam em torno do tema, o qual ganha relevo diante da viva discussão que ressurge com a proposta do Deputado Ricardo Fiuza, contida no Projeto de Lei 6.960/2002, para a inserção de mais um parágrafo ao art. 944 do Código Civil, consagrando a indenização punitiva para o dano moral nos seguintes termos:

“§ 2º. A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante.”

Assim, o presente trabalho tem por objetivo levantar as premissas teóricas reputadas relevantes para fins e efeitos de demonstrar que a tutela da dignidade da pessoa humana exige e merece, em alguns casos especiais, o recurso ao instrumento dos danos punitivos.

De igual sorte, tentaremos demonstrar, dentro dos limites impostos ao trabalho, que a aplicação da indenização punitiva encontra lastro nos princípios regentes do sistema e na nova visão renovadora que permeia e enriquece a figura da responsabilidade civil.

Por fim, rebateremos alguns dos mais significativos e recorrentes argumentos contrários aos danos punitivos, a fim de, com isso, bem delinear e defender o nosso posicionamento que enxerga o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana como uma autorização legislativa para a ampla proteção da personalidade.

2. A evolução do Dano Moral no Direito Brasileiro

Não há como negar que “o respeito à dignidade humana constitui princípio fundamental, porque enraizado na consciência coletiva das sociedades modernas”.

Tanto é verdade que a dignidade humana tem sido nota basilar dos principais ordenamentos jurídicos, servindo como norte e fundamento valorativo no processo de interpretação das normas.

Essa escolha legislativa derivou das atrocidades ocorridas na Segunda Guerra Mundial, conduzindo a Itália (1947) e a Alemanha (1949), por exemplo, a iniciarem suas cartas constitucionais com a exigência de respeito à dignidade da pessoa humana.

No Brasil, a dignidade da pessoa humana foi alçada ao status constitucional como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º., inciso III, CF/88), constituindo marco importante na repersonalização do direito “inclusive por reconhecer expressamente a tutela jurídica dos direitos de personalidade e dos danos morais, pois ambos os institutos voltam-se a tutelar objetos que são exclusivamente interiores à personalidade, sem condicioná-los à expressão econômica.”

Isso permitiu que um grande cabedal de pretensões represadas ganhasse liberdade para consagrar a reparação dos danos morais, assim como autorizou a superação de entraves que inibiam a produção legislativa infraconstitucional de contemplar a reparação do dano moral.

Com efeito, tão logo pacificada a questão com o advento da carta constitucional, surgiram inúmeras leis contemplando e viabilizando a propositura de ações de reparação por dano moral, como se extrai, por exemplo, do Código de Proteção ao Consumidor (Lei 8.078/90) e do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90).

O Código Civil de 2002, igualmente, contemplou a tutela da personalidade e a reparação do dano moral nos artigos 12, 186 e 927, inaugurando uma “quarta fase” de modelo de dano indenizável, diferente da anterior instaurada com o reconhecimento da reparação do dano moral pela Constituição de 1988.

A partir daí, a definição de dano moral evoluiu significativamente, passando do conceito negativo ao que relaciona o conteúdo do dano moral ao estado anímico, até alcançar a compreensão desse tipo de dano como lesão à categoria dos direitos da personalidade.

A primeira conceituação do dano moral perfilhou o caminho negativo, definindo-o em contraposição ao dano material. São adeptos desta teoria, exemplificativamente, os irmãos Mazeud, Savatier, Adriano de Cupis, Aguiar Dias, Pontes de Miranda, Wilson Mello da Silva e Agostinho Alvim.

Ocorre que “esse modo de conceituar o dano moral nada esclarece a respeito de seu conteúdo e não permite uma precisa compreensão do fenômeno. Define-se essa espécie de dano com uma ideia negativa, algumas vezes acompanhada de uma fórmula redundante, usando expressões que fazem alusão ao aspecto moral do dano, sem verdadeiramente explicá-lo.”

É que embora “nas hipóteses de danos pessoais ou corporais graves, como os provocados por homicídio ou a incapacidade permanente decorrente de lesão corporal, em que a sua ocorrência é manifesta, são facilmente perceptíveis as diferenças entre os prejuízos patrimoniais e extrapatrimoniais derivados de um mesmo fato” o mesmo não ocorre nos casos de menor gravidade.

Logo, “essa definição deixa de ser satisfatória, pois, freqüentemente, não permite estabelecer, no caso concreto, a ocorrência, ou não, de dano extrapatrimonial, servindo de exemplo os problemas ocorridos no transporte aéreo como os transtornos ensejados pelos atrasos de vôo.”

As limitações da definição anterior conduziram parte da doutrina a conceituar o dano moral com base em seu objeto, relacionando-o ao sofrimento do indivíduo, à dor, à angústia, às humilhações ou aos padecimentos que atingem a vítima de um evento danoso.

Ocorre, entretanto, que esta definição afigura-se extremamente restritiva, pois desconsidera que “o dano moral não se reduz ao sofrimento, podendo mesmo, dele prescindir.”

Em virtude dessa imprecisão conceitual, ganhou força uma nova vertente de pensamento, segundo a qual o dano moral consubstancia um prejuízo sem conteúdo econômico, derivado de uma violação aos direitos da personalidade (vida, integridade psico-física, liberdade, honra, privacidade), como bem elucida Maria Celina Bodin de Moraes no trecho abaixo transcrito:

“(…) o dano moral tem como causa a injusta violação a uma situação jurídica subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurídico através da cláusula geral de tutela da personalidade, que foi instituída e tem sua fonte na Constituição Federal, em particular e diretamente decorrente do princípio (fundante) da dignidade da pessoa humana (também identificado com o princípio geral de respeito à dignidade da pessoa humana).”

Nessa esteira de pensamento, Paulo Luiz Netto Lôbo foi ainda mais enfático, ao pontificar a inexistência de danos morais que não derivem de violação aos direitos de personalidade. Segundo o aludido autor “os danos morais se ressentiam de parâmetros materiais seguros, para sua aplicação, propiciando a crítica mais dura que sempre receberam de serem deixados ao arbítrio judicial e à verificação de um fator psicológico de aferição problemática: a dor moral. A jurisprudência dos tribunais, para obviar a dificuldade, vem delineando situações de autêntica inversão do ônus da prova, na medida em que estabelece presunções que a dispensam, como tem decidido o STJ no caso da perda de um filho (direito à integridade psíquica) ou da deformidade física (direito à integridade física) (R. Esp. nº 50.481-1-RJ) e no caso de inscrição irregular de inadimplentes do SPC (R. Esp. Nº 165.727-DF). Em outro julgado, o mesmo Tribunal (R. Esp. n.º 17.073-0-MG) entendeu ser desnecessária a demonstração de que a perda de um membro inferior (direito à integridade física e à integridade psíquica) acarreta graves sofrimentos, além de eventuais prejuízos econômicos; essa conseqüência seria da natureza das coisas, de ciência comum. De modo mais amplo, os direitos de personalidade oferecem um conjunto de situações definidas pelo sistema jurídico, inatas à pessoa, cuja lesão faz incidir diretamente a pretensão aos danos morais, de modo objetivo e controlável, sem qualquer necessidade de recurso à existência da dor ou do prejuízo. A responsabilidade opera-se pelo simples fato da violação (damnu in re ipsa); assim, verificada a lesão a direito da personalidade, surge a necessidade de reparação do dano moral, não sendo necessária a prova do prejuízo, bastando o nexo de causalidade. Por exemplo, a instituição financeira que promove a indevida inscrição de devedor em bancos de dados responde pela reparação do dano moral que decorre dessa inscrição; basta a demonstração da inscrição irregular.”

Por isso mesmo, segundo o autor, não há direito moral que não derive de violação ao direito de personalidade.

André Gustavo Corrêa de Andrade, alerta que “(…) a concepção de dano moral como ofensa a direito da personalidade não significa que esteja sendo estabelecida a responsabilidade civil em um momento anterior à ocorrência do dano.

Não é suficiente a existência de um comportamento potencialmente lesivo ou tendendo à violação de algum bem da personalidade. Para que o dano moral se configure, é necessário que a ofensa se concretize, v.g., pela lesão à integridade física, pela perda da vida, pelo conhecimento de terceiro da imputação ofensiva à reputação, pela destruição do retrato de família ou de outro bem de valor afetivo. Mas não há que se exigir, em adição a esses resultados, o detrimento anímico do lesado, que é meramente contingente.”

Os críticos desta teoria logo a taxaram de reducionista, pois entendem que os direitos da personalidade seguem o princípio da tipicidade e, assim, estão excluídos daquela órbita de proteção outros prejuízos extrapatrimoniais, derivados de situações atípicas.

Segundo nosso juízo, a crítica parte de premissa equivocada, oriunda da “concepção patrimonialista hegemônica das relações civis, preocupada com o crescimento de pretensões de tutela à pessoa, sem fundamento econômico.”

Aqueles opositores esquecem que os direitos da personalidade devem ser vistos como de tipicidade aberta, conferindo-lhes a maior amplitude possível, a fim de tutelar todos os bens jurídicos relacionados à dignidade da pessoa humana, como bem leciona Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, ao discorrer sobre o alcance e conteúdo da proteção conferida pelo art. 70 do Código Civil Português:

“No que toca ao nosso actual direito, importa sublinhar desde já que se vai desenhando na nossa consciência jurídica uma sistematização alargada de bens da personalidade juscivilisticamente tutelados (…). Assim, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA desentranham do art. 70º. do Código Civil um número não taxativo de direitos especiais de personalidade, considerando, nomeadamente, aí tutelados, a vida, a integridade física, a liberdade, a honra, o bom nome, a saúde e o repouso. Por sua vez, ORLANDO DE CARVALHO, no âmbito mais vasto da matriz do direito geral de personalidade, considera também aí incluídos, com relativa autonomia, v.g., os bens especiais da vida, da integridade física, das partes destacáveis do corpo humano, da liberdade, da honra, da imagem, da palavra escrita e falada, do carácter pessoal, da história pessoal, da intimidade pessoal, da identificação pessoal, da verdade pessoal e da criação pessoal. Tal amplidão dos bens de personalidade parece-nos inteiramente de subscrever.”

No mesmo sentido perfilha a doutrina brasileira, aqui representada pelo excerto doutrinário de lavra de Paulo Luiz Netto Lôbo , segundo o qual “a Constituição brasileira, do mesmo modo que a italiana, prevê a cláusula geral de tutela da personalidade que pode ser encontrada no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Dignidade é tudo aquilo que não tem preço, segundo conhecida e sempre atual formulação de Immanuel Kant. Kant procurou distinguir aquilo que tem um preço, seja pecuniário seja estimativo, do que é dotado de dignidade, a saber, do que é inestimável, do que indisponível, do que não pode ser objeto de troca. Diz ele:

‘No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está cima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade.’

Os direitos à vida, à honra, à integridade física, à integridade psíquica, à privacidade, dentre outros, são essencialmente tais pois, sem eles, não se concretiza a dignidade humana. A cada pessoa não é conferido o poder de dispô-los, sob pena de reduzir sua condição humana; todas as demais pessoas devem abster-se de violá-los. (…) Os direitos da personalidade são direitos subjetivos, sem a restrição histórica que estes tiveram, de exprimirem e perseguirem valores econômicos, segundo o paradigma do direito de propriedade. São direitos subjetivos não patrimoniais, no sentido de estarem previstos e tutelados pelo direito objetivo. Assim, todos os direitos subjetivos que não tenham objeto econômico e sejam inatos e essenciais à realização da pessoa são direitos da personalidade. (…) Perfilho a orientação, que me parece majoritária, da tipicidade aberta, ou seja, os tipos previstos na Constituição e na legislação civil são apenas enunciativos, não esgotando as situações suscetíveis de tutela jurídica à personalidade.”(grifos nossos)

Parece-nos, pois, que não há motivos para se rejeitar essa concepção substantiva do direito moral, ao revés, é de se tomá-la como a mais correta, na medida em que justifica a tutela da dignidade da pessoa humana de forma mais alargada possível, acolhendo não apenas aquelas violações do direito da personalidade de repercussões no estado anímico da pessoa, mas, também, aquelas que não surtam o mesmo efeito, possibilitando a defesa daqueles que, embora não sofram nenhum detrimento anímico, têm seu bem jurídico violado por conduta ofensiva à personalidade.

3. A função da indenização por danos morais: compensar ou punir?

A função da indenização por dano moral exortou aos maiores debates na doutrina nacional e estrangeira. Não foram poucos os dissensos produzidos nesta seara, convergindo, até mesmo, para a própria negação de uma reparação financeira da dor.

Para os defensores da tese negativista da reparação do dano moral a objeção à reparação deste tipo de dano residia na incerteza da existência desta espécie de dano e na dificuldade ou impossibilidade de comprová-lo em juízo. Ademais, considerava-se imoral a compensação da dor com dinheiro, além de atribuir a pecha de enriquecimento sem causa o valor pecuniário revertido em benefício do lesado em seus direitos personalíssimos.

Esta teoria, porém, foi completamente abandonada, não apenas nos ordenamentos jurídicos alienígenas, mas, principalmente, no Brasil, após o advento da Constituição Federal de 1988.

Este processo de contínuo abandono foi permeado pelas teorias que reconheciam a indenização por danos morais apenas a casos excepcionais, como no caso do § 253 do BGB e do artigo 2059 do Código Civil Italiano.

Houve, ainda, quem defendesse a indenização por dano moral como uma pena privada, nos casos de dano moral puro, como Georges Ripert e, de forma mais branda, René Savatier, porém sem conseguir adesão da maioria da doutrina.

Vencidas as teorias anteriores, a reparação do dano moral ganhou envergadura sob o pálio de uma nova função, diversa daquela desempenhada pela indenização do dano patrimonial. Considerou-se, assim, que a reparação do dano extrapatrimonial exerce uma função de caráter satisfatório ou compensatório, servindo como sucedâneo do prejuízo imaterial.

Sob esta linha de pensamento o dano moral diverge do dano patrimonial, pois a indenização não assume caráter ressarcitório, como prepondera na responsabilidade civil patrimonial, mas, sim, caráter satisfatório, servindo como lenitivo para o dano sofrido pela vítima.

Ao caráter compensatório, a doutrina e a jurisprudência brasileiras agregam, atualmente, mais uma função à indenização por danos morais: a punitiva. Por esta vertente de pensamento, visto sob a ótica da vítima, a indenização consubstancia uma satisfação enquanto, sob a ótica do ofensor, ela se traduziria numa pena pelo dano causado.

Nesse sentido convergem os entendimentos de Caio Mario da Silva Pereira, Orlando Gomes, Carlos Alberto Bittar, Yussef Said Cahali, Humberto Theodoro Junior, Paulo de Tarso Sanseverino, dentre outros ilustres juristas.

Ao se pronunciar sobre o assunto, Teresa Ancona Lopez assevera que “na reparação dos danos morais há uma dupla função: a de pena ou expiação, em relação ao culpado, e a satisfação, relativa à vítima.”

Nossa jurisprudência não destoa desta vertente de entendimento, consolidando-se no sentido de que o valor atribuído à indenização por dano moral “não pode ser ínfimo ou abusivo, diante das peculiaridades de cada caso, mas sim proporcional à dúplice função deste instituto: reparação do dano, buscando minimizar a dor da vítima, e punição do ofensor, para que não volte a reincidir”.

A dupla função da reparação por danos morais ganha matizes mais coloridos quando o assunto converge para a quantificação do dano, cuja natureza não é avaliável em dinheiro.

Quando se trata de dano patrimonial a reparação do dano tem como pressuposto lógico atribuir ao lesado uma indenização que guarde uma relação de equivalência. Ao dano deve corresponder uma indenização que restitua o lesado ao estado anterior ao evento lesivo.

O problema surge quando se está diante de uma situação na qual não é possível uma relação de equivalência entre o dano e a eventual indenização atribuída ao lesado, como ocorre nos danos ao patrimônio personalíssimo da vítima, na medida em que, na maioria das vezes, “é impossível o restabelecimento absoluto do estado anterior.”

Paulo de Tarso Vieira Sanseverino enumera os seguintes elementos objetivos e subjetivos de concreção das circunstâncias do caso a serem considerados pelo julgador na quantificação da indenização por dano moral: “a) a gravidade do fato em si e suas conseqüências para a vítima (dimensão do dano); b) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (culpabilidade do agente); c) a eventual participação culposa do ofendido (culpa concorrente da vítima); d) a condição econômica do ofensor; e) as condições pessoais da vítima (posição política, social e econômica)”

E, na seqüência, explica que “a utilização dessas circunstâncias, que guardam semelhança com as previstas no art. 59 do Código Penal, encontra respaldo no postulado da razoabilidade, pois, além dos pontos de contato já analisados entre a responsabilidade civil e penal, o principal problema enfrentado pelo juízo penal na fixação da pena por um crime é semelhante ao do juízo cível na quantificação da indenização por danos morais. O juiz penal transforma ofensas a bens jurídicos diversos (vida, integridade psico-física, patrimônio, liberdade, honra) em restrições ao direito de liberdade do réu. O juízo cível transforma agressões a interesses jurídicos sem dimensão patrimonial em indenização pecuniária. A principal diferença é que, na esfera penal, há a indicação pelo legislador de limites mínimos e máximos para as penas restritivas de liberdade, o que não ocorre na responsabilidade civil.”

Logo, “esses elementos de concreção, que atuam como circunstâncias moduladoras do montante indenizatório” possibilitam a identificação das funções satisfatória, punitiva e preventiva das quais se reveste a indenização por danos morais, viabilizando uma apuração mais equânime da verba compensatória.

O autor defende, ainda, que a condição social da vítima constitui fator a ser levado em conta para não haver um enriquecimento injustificado, alertando, porém, que o juiz deve bem ponderar o caso a fim de evitar, sob o pretexto da condição social do lesado, que ele não receba uma justa compensação.

Desse modo, “o juiz, ao valorar a posição social e política do ofendido, deve ter a mesma cautela para que não ocorra também uma discriminação, em função das condições pessoais da vítima, ensejando que pessoas atingidas pelo mesmo evento danoso recebam indenizações díspares por este fundamento”.

Afigura-se claro, portanto, o reconhecimento da dupla função da indenização por dano moral pela doutrina e jurisprudência.

Ocorre, porém, que embora haja este reconhecimento do caráter punitivo da indenização por danos morais, sua aplicação é apenas subsidiária e limita-se mais ao campo teórico do que prático. Com efeito, é possível vislumbrar inúmeras referências ao caráter punitivo do dano moral nos julgados das cortes brasileiras, porém, o que se verifica, na prática, é que a suposta punição não aparece de modo claro na quantificação do valor indenizatório e, na grande maioria das vezes, sucumbe diante do receio do pretenso enriquecimento sem causa da vítima.

Em abono à ideia de subsidiariedade da função punitiva da indenização por dano moral e até mesmo revelando posição contrária ao instituto, Humberto Theodoro Junior leciona:

“Fala-se, frequentemente, em doutrina e jurisprudência num certo caráter punitivo que a reparação do dano moral teria, de tal sorte que ao condenar o ofensor a indenizá-lo a ordem jurídica teriam em mente não só o ressarcimento do prejuízo acarretado ao psiquismo do ofendido, mas também estaria atuando uma sanção contra o culpado tendente a inibir ou desestimular a repetição de situações semelhantes.
Há, nisso razão de ordem ética, que, todavia, deve ser acolhida com adequação e moderação no campo da responsabilidade civil, que é geneticamente de direito privado, e não de direito público, como se dá com o direito penal. A este, em ao direito privado, compete reprimir as condutas que, na ordem geral, se tornam nocivas ao interesse coletivo. Urge, pois, respeitar-se a esfera de atuação de cada segmento do direito positivo, sob pena de sujeitar-se o indivíduo a sofrer sanções repetidas e cumuladas por uma única infração. Um dos princípios fundamentais da repressão pública aos delitos é justamente o que repele o bis in idem, isto é, a imposição de duas condenações, em processos diferentes, pela mesma conduta ilícita.
Daí que o caráter repressivo da indenização por dano moral deve ser levado em conta pelo juiz cum grano salis. A ele se deve recorrer apenas a título de critério secundário ou subsidiário, e nunca como dado principal ou determinante do cálculo do arbitramento, sob pena de desvirtuar-se a responsabilidade civil e de impregná-la de um cunho repressivo exorbitante e incompatível com sua natureza privada e reparativa apenas da lesão individual.”

Eduardo Ulian também conclui que na tônica do ordenamento jurídico brasileiro “a compensação é a finalidade a ser alcançada por força da impossibilidade de reparação integral do prejuízo moral irrompido, constituindo-se, a punição, neste raciocínio, apenas um elemento que integra um determinado modelo de avaliação.”

Em suma, a função punitiva adotada em nosso ordenamento na quantificação da verba indenizatória por danos extrapatrimoniais não guarda nenhuma relação com a indenização punitiva nos moldes dos punitive damages.

Assim ressaltam Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler, ao alertar ser preciso distinguir os critérios legais de indenização por danos extrapatrimoniais do ordenamento jurídico brasileiro, daqueles que balizam a imposição de uma pena privada ao ofensor. Segundo as aludidas autoras “uma coisa é arbitrar-se indenização pelo dano moral que, fundada em critérios de ponderação axiológica, tenha caráter compensatório à vítima, levando-se em consideração – para a fixação do montante – a concreta posição da vítima, a espécie de prejuízo causado e, inclusive, a conveniência de dissuadir o ofensor, em certos casos, podendo mesmo ser uma indenização ‘alta’ (desde que guarde proporcionalidade axiologicamente estimada ao dano causado); outra coisa é adotar-se a doutrina dos punitive damages que, passando ao largo da compensação, significa efetivamente – e exclusivamente – a imposição de uma pena, com base na conduta altamente reprovável (dolosa ou gravemente culposa) do ofensor, como é próprio do direito punitivo.”

Parece claro que o caráter punitivo atribuído à reparação do dano extrapatrimonial no ordenamento jurídico brasileiro difere, significativamente, daquele relacionado aos punitive damages. A verdade é que não há, efetivamente, a imposição de uma pena no nosso ordenamento jurídico brasileiro, mas, tão somente, um critério valorativo para se justificar os contornos da verba indenizatória, sem criar-se a pecha de enriquecimento sem causa.

É por isso que ao acolher a função punitiva ou mista da indenização por danos morais, nossa jurisprudência utiliza “para a fixação do quantum indenizatório, a combinação de dois, e, por vezes, de três distintos critérios: o grau de culpa do ofensor; a condição econômica do responsável pela lesão; e o enriquecimento obtido com o fato ilícito.” Acresça-se em complemento a estes critérios, a condição social da vítima que, frequentemente, serve de contrapeso ao arbitramento do quantum indenizatório.

Ademais, não são poucos os doutrinadores de escol que se recusam a admitir uma função punitiva efetiva da responsabilidade civil, na esteira dos punitive damages.

A professora Maria Celina Bodin de Moraes, por exemplo, mostra-se contrária à aplicação de penas privadas judiciárias pecuniárias no ordenamento jurídico brasileiro. Segundo a autora, a aceitação de tal instrumento punitivo geraria problemas de ordem sociológica, com a vitimização social, e de ordem jurídica, pois ofenderia o princípio da legalidade.

Como resultado da vitimização social, teríamos uma sociedade de ofendidos, de pessoas que procurariam, a todo momento, um modo de imputar no outro a responsabilidade pelas suas mazelas, gerando uma situação de desconforto e de instabilidade social. A ofensa ao princípio da legalidade, por sua vez, adviria do fato de que a lei penal apartou-se da lei civil, formando um sistema fechado, de modo que ao juiz não compete usurpar a função do legislador, criando penas em situações não criminalizadas pela legislação de regência.

No mesmo sentido posicionou-se o Deputado Vicente Arruda ao rechaçar o projeto de Lei nº 6.960, de 12/06/2002, do Deputado Ricardo Fiuza, que sugeria a inserção de um novo parágrafo ao art. 944 do Código Civil, dispondo que a reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante. Para aquele ilustra parlamentar, não haveria como admitir o caráter de pena à reparação do dano moral, pois no seu entender:
“A doutrina define o dano moral de várias formas. Todas as definições, entretanto, são coincidentes no que diz respeito a ser referente ao dano de bens não-patrimoniais ou não-econômicos do lesado. Em nenhum lugar a indenização por dano moral é relacionada à pena. É justamente esse caráter de pena que ora se pretende dar quando o PL diz: ‘ adequado desestímulo ao lesante’. Além do mais se confere ao juiz um arbítrio perigoso porque não delimita a fronteira entre o dano efetivo e o adequado desestímulo ao cometimento de futuros atos ilícitos. Cria também um duplo critério de avaliação da indenização. O critério para cálculo do valor da indenização do dano, tanto para o material quanto para o moral, deve ser o da sua extensão. Pela rejeição.”

É bem verdade que não se verifica, no Código, uma efetiva permissão ao intérprete para aplicar uma pena ao ofensor que viola danos morais alheios.

Deve-se ponderar, contudo, que nem sempre a indenização exercerá o papel compensatório, revelando a complexidade da matéria e a impossibilidade de reducionismos à vertente clássica da responsabilidade civil como instrumento de mera reparação do dano.

Basta imaginar um dano moral não associado à dor, ao constrangimento ou qualquer outra perturbação do estado anímico da vítima, como, por exemplo, o dano a algum dos direitos da personalidade de um sujeito incapaz de discernir ou mesmo interagir com o mundo externo (doentes mentais, em estado vegetativo, em coma, o nascituro etc.).

Valem, ainda, como exemplo, os casos de violação dos direitos de personalidade de pessoas jurídicas, em que sua identidade ou reputação, por exemplo, são vilipendiados por atos ilícitos, cujo detrimento anímico, evidentemente, não pode se configurar.

Nestes casos, segundo nosso entendimento, a indenização, embora devida, não configuraria lenitivo, compensação ou satisfação nenhuma à vítima, mas, sim, punição ao infrator pelo mal causado.

O mesmo raciocínio aplica-se aos casos em que o montante indenizatório não seja apto a ensejar qualquer compensação à vítima, seja por sua condição econômica e social privilegiada ou pela gravidade do dano.

Logo, ao admitir-se que a indenização por danos morais pode ter caráter meramente punitivo – e os danos morais coletivos constituem exemplo claro e clássico disso – não há como deixarmos de avaliar a figura dos punitive damages como instrumento apto e passível de aplicação no ordenamento jurídico brasileiro, de modo a tornar efetiva a função sancionadora daquela modalidade indenizatória.

Ademais, convém salientar que há inúmeras outras hipóteses em que a mera compensação não desestimula o ofensor, pois ainda que condenado ao pagamento de verba indenizatória, o resultado financeiro do ilícito mostra-se vantajosos. Essa equação nociva, a nosso ver, pode ser rompida caso a indenização também se revista do caráter punitivo, autorizando o arbitramento de verbas mais vultosas, não limitadas ao valor correspondente à mera satisfação da vítima.

Como bem pondera Eduardo Ulian, em sua tese de doutorado, “dada a impossibilidade de quantificação econômica dos danos extrapatrimoniais, sua reparação pode não representar um prejuízos para o lesante. Por fim, a possibilidade de prever e internalizar antecipadamente os custos decorrentes de eventual indenização, podem levar o lesante a preferir causar o dano a investir em meios para prevenir eficazmente sua ocorrência.”

Logo, afigura-se claro que se não for possível justificar razoavelmente “uma alta soma a título de reparação dos direitos extrapatrimoniais violados, a indenização a ser conferida não produzirá os efeitos dissuasórios que dela deve-se esperar para que previna futuras violações”.

Para tanto, acreditamos ser necessário o reconhecimento do novo papel exercido pela responsabilidade civil, não mais restrito aos lindes da mera reparação do dano, mas, também, na função de pena privada, ao lado do direito penal e administrativo.

4. A nova função da responsabilidade civil

O reconhecimento da aplicabilidade da indenização punitiva no ordenamento jurídico brasileiro passa pela reflexão do papel exercido pela responsabilidade civil.

Quando se fala em responsabilidade civil, logo vem à mente uma ordem jurídica que cuida da relação de perdas e danos. É o dogma da função reparatória da responsabilidade civil.

Este dogma, entretanto, encontra-se esgotado, dissociado da realidade vigente, a qual se depara, inúmeras vezes, com situações insuscetíveis de avaliação em dinheiro, mas, que, igualmente, merecem uma resposta do ordenamento jurídico no campo da responsabilidade civil.

A esse respeito, Judith Martins-Costa bem pondera que ao se falar em responsabilidade civil, tem-se, no seu epicentro, a ideia de dano. Esta ideia, entretanto, não constitui um paradigma imutável, que contém um sentido e valor em si, pois trata-se de um conceito construído, de acordo com os valores centrais do ordenamento jurídico em que ele se encontra inserido.

Neste passo, se o epicentro do ordenamento é a pessoa humana como detentora de bens patrimoniais, a ideia de dano estará centrada na redutibilidade deste patrimônio, consolidando a regra da diferença, segundo a qual o dano é o resultado do patrimônio anterior e aquele agora existente.

Se, todavia, o ordenamento jurídico considera a pessoa em si, dotada de personalidade e “por isto mesmo, titular de atributos e de interesses não mensuráveis economicamente” o direito passa a “construir princípios e regras que visam tutelar essa dimensão existencial, surgindo, assim, a responsabilidade extrapatrimonial”. (p. 408-409)
Sobreleva ressaltar, acerca deste pensamento da autora, o desenvolvimento da ideia de mutabilidade e evolução do conceito de dano como algo perfeitamente lógico e natural. Sob essa perspectiva não há como criar ou mesmo sustentar a objeção dano extrapatrimonial, cujo conceito ganha a maior amplitude possível, incluindo a de dano ao direito à personalidade, tal como vimos defendendo no curso deste singelo trabalho.

Daí a oportunidade de realçar a ponderação da autora ao aludir que “a experiência história indica que a caracterização dos danos à pessoa e a sua própria tipologia conformam modelo aberto, cujo conteúdo é preenchido jurisprudencialmente, razão pela qual o concreto desenho do modelo está na dependência da ideia de ‘pessoa humana’ acolhida, no tempo histórico, por toda a comunidade”. (p. 410)

Segundo a autora “este modelo reparatório é posto em xeque com a consagração do dano não-patrimonial e, notadamente, com os atentados aos direitos da personalidade.”(p. 437)

E critica os mais conservadores asseverando: “Quando, no Direito, certo instituto é refuncionalizado para atender a novas necessidades ou circunstâncias que, mesmo existentes, não eram consideradas dignas de tutela, é preciso que a doutrina não se aferre a dogmas que bem vestiam tão-só a função antiga, restando na nova, como roupas mal cortadas, em massa produzidas. É precisamente o que ocorre com a insistência de atribuir-se à responsabilidade civil, como se integrasse sua própria natureza, um caráter estritamente reparatório, sem nenhum elemento de punição ou exemplaridade.”(p. 441)

E arremata a autora “De toda a forma, ao fundar o valor da verba na relação entre a necessidade de satisfazer, de um lado, a vítima, e, de outro, impor expiação, sacrifício palpável ao lesante, ultrapassa-se o dogma, conexo ao do caráter restitutivo da responsabilidade civil, qual seja a não incidência, na fixação do quantum, do dever de proporcionalidade, também dito princípio da proporcionalidade.” (p. 445)

Ademais, a vertente de pensamento atada ao dogma da responsabilidade civil não leva em consideração a sua função preventiva, pois mais importante do que reparar o dano é evitar que ocorra. A reparação é importante para o lesado, mas a função preventiva é importante para a sociedade, pois não se pode conceber a indenização como um salvo conduto à prática do ilícito, sob pena de tornar insuportável a vida em comum.

De outro turno, é bom lembrar que a indenização, na grande maioria das vezes, não alcança, de modo perfeito, o desiderato de restabelecer a vítima ao status quo ante à ocorrência do dano. Muito ao revés, a prática tem mostrado ser praticamente impossível “zerar” essa equação, mesmo nos casos de danos patrimoniais. Nos casos de danos extrapatrimoniais, então, o dano nunca será reparado, fato que enaltece a função preventiva da qual deve se revestir a responsabilidade civil.

O reconhecimento da importância de se evitar o dano já se encontra presente em nosso ordenamento nas chamadas tutelas de urgência previstas no Código de Processo Civil, a qual tem por especial finalidade evitar o dano, cônscio de que nem sempre é possível repará-lo.

Nesse compasso, a doutrina da responsabilidade civil tem recebido a atenção de juristas, no sentido de se reconhecer que o papel profilático por ela exercido somente poderá ser efetivo se o estabelecimento da pena pecuniária não estiver atrelado apenas à extensão do dano. À verba complementar, inserida no bojo da condenação com caráter de pena, emprega-se, comumente, o nome de indenização punitiva.

Ocorre que a função punitiva da responsabilidade civil não encontra unanimidade. Os opositores costumam rechaçá-la sob três argumentos básicos: a) que a pena civil é própria da vingança privada; b) que é contrária ao movimento de abolição das sanções punitivas do direito privado; e c) que contraria a separação da responsabilidade em civil e penal.

Com o devido respeito aos defensores do dogma reparatório da responsabilidade civil, não nos parece que os argumentos expendidos sejam aptos a descaracterizar a função punitiva aqui debatida.

O temor da vingança privada não prospera. A possibilidade de uma pena pecuniária no âmbito do direito privado não consubstancia uma revogação do poder coercitivo e repressivo atribuído exclusivamente ao Estado. Muito pelo contrário. O que se verifica é a aplicação de tal penalidade pelo Estado, a pedido do lesado. E o fato de a verba punitiva ser direcionada à vítima em nada altera este fato.

No que se refere ao expurgo da pena privada é bom lembrar que o movimento derivou de circunstâncias próprias vigentes, em especial, à época da conclusão do projeto de Napoleão de codificar todo o direito francês.
A realidade vigente, entretanto, reclama e exige mudanças, em especial por reconhecer a atuais limitações do direito penal que estão longe de configurar a panaceia para todos os males da sociedade.

Ademais, parece-nos que os opositores ao caráter punitivo da responsabilidade civil esquecem-se de que o Direito Civil está repleto de institutos de indisfarçável cariz punitivo, como os juros de mora, a cláusula penal, as arras, o pagamento em dobro do valor indevidamente cobrado (art. 940 CC), e a restituição em dobro do que foi cobrado e pago (art. 42 do CDC).

No campo da proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade a função punitiva exerce papel ainda mais decisivo e importante, merecendo a reflexão sobre a aplicabilidade de indenizações punitivas, inspiradas nos punitive damages.

Os punitive damages são comumente definidos como uma indenização complementar, acrescido à indenização compensatória, nos casos de danos derivados de um comportamento gravemente negligente, malicioso ou opressivo, com o objetivo de punir o ofensor e dissuadir a prática da conduta lesiva. Fora destas hipóteses, os punitive damages não são aplicáveis.

Nos Estados Unidos da América, berço em que se desenvolveu de modo mais significativo, os punitive damages encontram especial aplicação nos casos de responsabilidade pelo fato do produto (product liability), difamação (defamation), erro médico (medical malpractice) e acidentes de trânsito (transportation injuries).

Nossa práxis jurídica não tem se valido de uma indenização complementar ao quantificar a verba indenizatória por danos extrapatrimoniais. Mas reconhece, ainda que de modo subsidiário, o caráter punitivo do qual deve se revestir a indenização por danos morais. Parece-nos, portanto, que a finalidade última da indenização punitiva não destoa daquela preconizada na indenização por dano moral: sancionar e dissuadir.

A diferença é que a indenização punitiva, nos moldes dos punitive damages, vem destacada da indenização compensatória, enquanto a função punitiva da indenização por dano moral de que trata nosso ordenamento está embutida na indenização como um todo, impossibilitando identificar o quantum compensatório e o quantum punitivo, naqueles casos em que a indenização exerce a sua dupla função.

Parece-nos que a resistência em se admitir uma indenização punitiva no ordenamento jurídico brasileiro deve-se, muito mais, ao preconceito que gravita em torno da figura aplicável na common Law, do que sua efetiva inaplicabilidade ao nosso ordenamento jurídico. Isso se deve, a nosso ver, ao falso vínculo feito entre este tipo de punição e as malfadadas indenizações milionárias, bem como o apego atávico à função meramente reparadora da responsabilidade civil que, na prática e teoria, já não mais se sustenta, ao menos no campo do direito moral.

Com efeito, como tivemos oportunidade de salientar no tópico introdutório, estudo publicado pelo Bureau of Justice Statistics, demonstra que no ano de 2005, o valor médio pago a título de punitive damages foi de US$ 50.000,00.

Para aquele ano, a maior indenização de punitive damages foi arbitrada em Dallas, Texas, onde um júri popular concedeu o valor de US$ 364.500.000,00, para a punição inibitória, valor este reduzido pelo juiz togado, ao final perfazendo a quantia de US$ 31.000.000,00, alertando que neste caso a indenização a título de compensação foi de cerca de U$ 90.000.000,00.

Ademais, nas ações em que os danos compensatórios foram concedidos junto com os punitive damages uma comparação entre os valores arbitrados constatou que em apenas 39% das ações julgadas os punitive damages excederam o valor pago a título de danos compensatórios.

Não bastassem estes claros exemplos de razoabilidade, que destroem o mito lotérico do dano punitivo, é de se alertar que a Suprema Corte Americana, em decisão de 07 de abril de 2003, decidiu pela inconstitucionalidade de arbitramento de punitive damages superior a 4 vezes o valor da indenização compensatória. (State Farm Mutual Automobile Insurance Company VS. Campbell, 07 de abril de 2003)

Um dos fortes argumentos contra a indenização punitiva reside, exatamente, na impossibilidade enriquecimento sem causa, mesma justificativa, aliás, que lastreia as comedidas indenizações por danos morais arbitradas por nossos Tribunais.

Com o devido respeito, não comungamos desta vertente de entendimento, na medida em que não conseguimos visualizar como uma indenização por danos morais possa configurar enriquecimento sem causa.

Segundo Giovanni Ettore Nanni, o enriquecimento sem causa “é a vantagem ocorrida em benefício de uma pessoa sem a devida contraprestação. Portanto, é uma atribuição injusta, injustificada, indevida, indébita, ilegítima, obtida à custa alheia”.

A esse respeito, Mario Julio de Almeida Costa explica que o enriquecimento sem causa reputa-se existente “quando o direito o não aprova ou consente, porque não existe uma relação ou um facto que, de acordo com os princípios do sistema jurídico, justifique a deslocação patrimonial (…).”

Logo, parece-nos ser impossível a aplicação da teoria do enriquecimento sem causa à indenização por dano moral sem que, para isso, socorra-se de extremado artificialismo. No âmbito do dano patrimonial é fácil observar a sua incidência, pois a atribuição de qualquer valor que divirja do prejuízo suportado pela vítima consistirá, a toda evidência, em ato contrário ao direito.

Mas quando se fala em dano extrapatrimonial, essa relação deixa de existir, pois o dano é incomensurável, não se reduz em termos pecuniários e, portanto, não há lastro para se definir se a vítima, realmente, enriqueceu sem causa ou não.

Os defensores da tese contrária poderiam objetar o argumento acima defendido, alegando que o enriquecimento seria aferível diante da avaliação da situação econômica do lesado antes e depois do arbitramento da verba indenizatória. Em outras palavras, poderia dizer que para alguém que ganha um salário mínimo por mês, uma indenização por dano moral em seu favor no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), certamente traria uma condição financeira na qual ele nunca ou dificilmente conseguiria alcançar.

Mas mesmo este argumento não parece prosperar, pois a tutela da dignidade humana e os atributos da personalidade não podem ser medidos pela régua econômica. Não se pode limitar a tutela destes valores tão caros à sociedade e ao direito, sob o pretexto de enriquecimento indevido do lesado. Logo, estamos de acordo com a assertiva de André Gustavo Corrêa de Andrade no sentido de ser “no mínimo embaraçoso sustentar que alguma soma em dinheiro possa ser desmedida ou exagerada em comparação com os atributos da personalidade, mormente quando trazidos para esse confronto aqueles atributos de maior relevância, como a vida, a integridade física e a honra”.

Segundo nosso entendimento, o apego à ideia de um possível enriquecimento sem causa nos casos de indenização por dano moral reduz a importância da própria dignidade humana e dos atributos da personalidade, além de ignorar as funções de desestímulo e de prevenção das quais essa modalidade de indenização deve se revestir.

Neste ponto, concordamos integralmente com o Professor Ragner Limongeli Viana segundo o qual “o receio exacerbado e mal interpretado de impedir a ‘fonte de enriquecimento ilícito’ desvirtua, completamente, o enfoque da questão e, para evitar-se o ‘enriquecimento da vítima’ contemporiza-se com a infração delituosa, e concede-se verdadeira autorização ao infrator para a prática do ato, mediante o pagamento de algo que se equivaleria, em termos práticos, a uma ‘taxa’. Com efeito, ‘valores módicos’ passam a ser encarados pelos infratores como ‘custos de seus produtos’!.”

Por fim, é importante ressaltar que atribuição de qualquer quantia à vítima de dano moral sempre terá uma causa legítima: a sentença judicial arbitrando a verba indenizatória na defesa de valores caros ao direito e à sociedade e isto, nem pela rama, poderá ser considerado como um deslocamento patrimonial em desacordo com os princípios jurídicos.

A pesquisa revela haver ainda outro argumento comum contra a aplicação da indenização punitiva, consistente no possível incentivo à indústria do dano moral. Com o devido acato aos defensores desta vertente, não me parece que este receio seja suficiente a impedir uma efetiva tutela dos direitos da personalidade.

Com efeito, abusos em contendas judiciais podem ser cometidos em qualquer seara do direito, bastando, para isso, que o réu ou autor utilizem-se dos expedientes judiciais para perseguir um fim não prestigiado pelo direito ou mesmo para impedir a sua efetiva aplicação.

O remédio para estes casos, nos quais se inclui os abusos cometidos por aqueles que pretendem obter vantagens à custa da “indústria do dano moral”, cabe a aplicação rigorosa das penas por litigância de má-fé, contida no artigo 18 do Código de Processo Civil.

Logo, qualquer tentativa de desvirtuar a real finalidade da tutela dos direitos da personalidade, pode e deve ser reprimida pelo Poder Judiciário com os instrumentos já existentes no nosso ordenamento jurídico. O que não se pode admitir “é que se pretenda criar dificuldades de acesso ao Judiciário ou excluir importante instrumento de defesa da cidadania, como a indenização punitiva, a pretexto de desestimular as demandas temerárias. Se o preço a pagar pela efetividade ou concretização dos princípios constitucionais, em especial o da dignidade da pessoa humana, é possibilitar a propositura de ações temerárias e infundadas, então será um preço baixo a ser pago”.

Paula Meira Lourenço, ao discorrer sobre o assunto, traz importante contribuição ao defender a indenização punitiva como meio hábil e necessário à tutela dos direitos da personalidade. Para a autora, é necessário levantar o véu reparatório que paira sobre o lesado de um montante em dinheiro, a título de danos não patrimoniais, em virtude da importância dos bens envolvidos.

E afirma: “Entendemos que o reforço da tutela dos valores relativos à pessoa humana pode ser alcançado pela responsabilidade civil, desde que esta assuma a sua dupla função punitiva (retribuindo o mal) e preventiva (prevenindo ofensas), a qual assume particular relevância na avaliação dos danos não patrimoniais, em relação aos quais é necessário, por um lado, aligeirar a verificação dos seus pressupostos, dado que esses danos são insusceptíveis de avaliação em dinheiro, pelo que a sua difícil determinação passa pela ponderação de critérios ligados à conduta do agente, e à sua situação econômica. E por outro lado, importa reforçar as indemnizações, ou seja, aumentar os montantes das compensações punitivas por danos não patrimoniais, em face da importância dos valores em causa, erigindo o Direito Civil como ‘o direito constitucional das pessoas’.”

Assim, comungamos do entendimento de que as indenizações punitivas devam ser reconhecidas de maneira efetiva no ordenamento jurídico brasileiro, independentemente de norma infraconstitucional, a fim de permitir a justificar o incremento das verbas indenizatórias e, com isso, reconhecer a importância da proteção da dignidade da pessoa humana e restituir ao cidadão a confiança na lei.

O modo como pode se operar a aplicação da indenização punitiva, nos moldes dos punitive damages, no ordenamento jurídico nacional é tratado no tópico subsequente.

5. Parâmetros para a aplicação da indenização punitiva no ordenamento jurídico brasileiro, no caso de ofensa aos direitos da personalidade.

Como tivemos oportunidade de mencionar anteriormente, o propósito deste trabalho consiste em apresentar contribuições que auxiliem na implementação da responsabilidade civil punitiva no ordenamento jurídico brasileiro, tomando como base os punitive damages do direito norte americano.

O escopo aqui traçado erige-se sobre a visão da necessária proteção à dignidade da pessoa humana, sob a égide do direito civil constitucional, ou seja, partindo-se da premissa de que o ordenamento jus-civilístico encontra seu fundamento de validade e seu caráter axiológico na Constituição Federal.

Segundo este corte epistemológico, não há necessidade de se incluir na norma infraconstitucional nenhuma norma expressa autorizando a aplicação da indenização punitiva, embora, no nosso entendimento, propostas como a do Deputado Ricardo Fiúza, acrescentando um novo parágrafo ao art. 944 do Código Civil, seja bem-vinda para evitar a perda de tempo com tergiversações.

Acreditamos, ainda, que os princípios norteadores do Código Civil de 2002 igualmente autorizam a interpretação aqui formulada, com base na eticidade, na socialidade e na operabilidade. Pelos aludidos princípios o novo Código reconheceu a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, mediante a opção de normas genéricas ou cláusulas gerais, “a fim de possibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer pelos advogados, quer pelos juízes, para contínua atualização dos preceitos legais”.

Em complemento ao princípio anterior, vige o denominado princípio da socialidade, segundo o qual retira-se do Código o caráter individualista para conceder o predomínio ao social, valorizando-se, assim, uma visão mais ampla e menos egoísta do direito.

Por fim, o princípio da operabilidade, segundo o qual o código foi tomado de soluções normativas de modo a facilitar a sua interpretação, que necessariamente, deve estar afinado ao contexto constitucional.

Com efeito, conforme lição de André Gustavo Corrêa de Andrade, que adotamos, “independentemente de qualquer previsão legal, a indenização punitiva do dano moral é aplicável em nosso ordenamento jurídico, porque retira seu fundamento diretamente do princípio constitucional. É no princípio da dignidade humana, estabelecido no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, que ela encontra sua base jurídica.”

Segundo o mencionado autor, a aplicação da indenização punitiva constitui consectário lógico do reconhecimento constitucional do direito da personalidade e do direito à indenização do dano moral, que constituem mandados de otimização, determinando aos operadores que adotem todas as medidas possíveis à proteção desses direitos.

Com efeito, para a proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade não se pode amarrar as mãos do aplicador do direito, ao revés, é preciso conferir-lhe a liberdade necessária a fim de que utilize-se não apenas do ferramental previsto na legislação infraconstitucional, mas, também, de outros meios hábeis ao alcance desta finalidade.

Logo, a indenização punitiva constitui instrumento saudável e necessário à tutela eficaz da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade, independentemente do papel exercido pela legislação penal, a qual nem sempre abarca todas as hipóteses de violação a esses direitos.

Neste escopo preventivo e punitivo acreditamos que indenização punitiva deva ser aplicável aos danos não patrimoniais, de modo a punir o ofensor que age com dolo ou culpa grave. De outro lado, a indenização deve dissuadir o ofensor e terceiros de incorrer no ilícito, preservando o caráter social da norma e a ideia de coercibilidade. Do contrário, passa a ser vantajoso incorrer no ilícito, bastando, para obter o “salvo conduto”, efetivar o pagamento das indenizações meramente compensatórias, em valores muito inferiores aos lucros obtidos pelo lesante.

Neste contexto, aliás, reside outro papel importante da indenização punitiva: a eliminação do lucro ilícito. A indenização compensatória não elimina a vantagem obtida pelo ofensor, apenas preocupa-se em atribuir um lenitivo a vítima. Decorre, deste fato, uma sensação de que o crime compensa, pois torna-se mais vantajoso, financeiramente, pagar eventuais indenizações do que investir dinheiro na proteção alheia ou deixar de violar o direito personalíssimo de outrem.

Basta lembrar a conduta reiterada de certos jornais, periódicos e programas de televisão que enxovalham a dignidade alheia apenas com o fim de obter grandes audiências (e consequentemente aumentar seus lucros), respaldados nas irrisórias verbas indenizatórias arbitradas pelo Judiciário.

O socorro à indenização punitiva permitiria ao julgador, além de arbitrar a verba compensatória, obrigar o lesante a dirigir à vítima todos os lucros obtidos com aquele ato infame e ilegal, inibindo, assim, novas condutas deste jaez.

A manutenção do equilíbrio das relações de consumo também pode se realizar mediante o emprego da indenização punitiva. Não é incomum a prática de se economizar em investimentos para maior segurança e eficácia do produto, apostando-se na perda insignificante que o recurso ao Judiciário pelas vítimas poderia ocasionar. Assim, os produtores pautam-se por uma racionalidade estritamente econômica, mensurando o custo benefício de seu comportamento em detrimento da lei e do direito alheio.

A esse respeito, convém colacionar os ensinamentos de Paula Meira Lourenço, a qual pondera que “o ensejo dos agentes econômicos de obtenção de maiores lucros ultrapassa o respeito à lei, e a função reparadora da indemnização civil não os dissuade de continuar a violar os direitos de personalidade. Entendemos que só a possibilidade de punição do agente, através da previsão de restituição do lucro, evitará o sucesso desta actuação com base numa racionalidade meramente econômica.”

Os pressupostos da indenização punitiva podem ser assim resumidos: a) ocorrência de dano moral; b) culpa grave do ofensor; e c) obtenção de lucro com o ilícito.

Nesse passo, não seria qualquer dano extrapatrimonial que ensejaria a aplicação da indenização punitiva. Ao revés, somente aquelas hipóteses em que estivessem presentes os requisitos aqui enunciados.

A ocorrência do dano moral deve ser entendida como a ofensa a algum direito da personalidade, ainda que não redunde em detrimento anímico.

Embora o código tenha avançado em reconhecer a responsabilidade objetiva, vigora, ainda, preponderantemente, a culpa como elemento da responsabilidade civil. Na responsabilidade subjetiva, pouco importa o grau de culpa, bastando apenas, a comprovação da sua existência.

Temos, porém, que para efeitos da indenização punitiva não basta a mera culpa, mas culpa grave ou dolo, como requisito a ensejar a aplicação daquela modalidade sancionatória.

Segundo André Gustavo Corrêa de Andrade “a indenização com caráter de pena deve ser aplicada quando patenteado que o ilícito foi praticado com intenção lesiva ou, ao menos, com desprezo ou indiferença pelo direito alheio. É nessas situações que a indenização punitiva encontra terreno fértil para exercer sua função dissuasória, que objetiva prevenir a prática de outros ilícitos contra direitos da personalidade.”

Por fim, entendemos que para aplicação da indenização punitiva é necessária a obtenção de lucro com o ato ilícito, ou seja, o ofensor deve ter auferido vantagem patrimonial com a violação do direito alheio.

Nesta hipótese, ainda que não se afigure dolo ou culpa grave, é recomendável a aplicação da indenização punitiva para desestimular e apenas a conduta do agente, restabelecendo-se, assim, o imperativo ético que permeia a ordem jurídica e a qual repugna a vantagem financeira em detrimento do direito alheio.

Compartilhar:
Avatar

Por: Rafael Marinangelo

Advogado e consultor jurídico; especialista na área de Direito da Infraestrutura; membro da Association for the Advancement of Cost Engeneering International (AACE); sócio do Instituto de Engenharia; membro do Instituto Brasileiro do Direito da Construção (IBDIC); mestre e doutor em Direito pela PUC/SP.